目前，招标投标已经被作为竞争性强、透明度高的一种缔约方式广泛应用于政府采购以及工程建设领域。但由于现有法律规范不够具体完善，使得实践中产生的一些问题处理起来缺乏依据，甚至于无法处理。例如，招标人对招标过程中的废标行为应否承担责任？如果承担，其性质如何？如不承担，其依据为何？

    一、招标行为的性质

    在法学界，对招标行为的性质争论不大，大都认为招标是一种要约邀请，法律依据为《合同法》第15条第1款。该款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但在工程建设领域，对招标性质却争论很大。作者认为，招标是要约邀请而非要约。
 
    二、招标人无需承担合同责任

    在明确了招标行为的性质之后，分析招标人行使废标权是否需要承担责任。我们至少可以得出，由于非招标人原因导致招标人拒绝所有投标，招标人无需承担责任。这一点在现实中也没有争论。问题在于，如果由于招标人自身原因致使招标工作失败，给投标人造成损失的，招标人是否应当赔偿损失？

    作者认为，招标人无需因招标行为而承担合同法意义上的责任。这是因为，缔约过失责任须发生在缔结契约的过程中，而在要约邀请阶段，双方当事人只是一般人之间的信用关系，尚未进入缔结契约的过程。因此，要约邀请是行为人缔结合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义，行为人在法律上无需承担责任。

    那么，招标人滥用废标权会对其有什么影响呢？笔者认为，招标人会因此而失去他的商业信誉。这一点对招标人并非隔靴搔痒，尤其是在市场经济发达的国家里，商业信誉对于一个企业来说至关重要，它的高低直接关系到企业日后的生存和发展，因此，任何一个理性的企业都不会拿自己的信誉开玩笑，这也是许多国外法律并未规定招标人滥用废标权的法律责任的一个重要原因。

    三、对招标人行使废标权的限制

    如上所述，招标人是否就可以无限制地行使其废标权了呢？作者认为，招标人不承担合同法意义上的法律责任，并不意味着招标人不承担任何法律责任。结合我国具体情况，可以要求招标人承担行政责任。

    当然，要求招标人承担责任毕竟是一种事后的控制，对这种责任性质的分析并非是忽视事前控制的作用，相反，事后控制是建立在事前控制前提下的一种兜底措施。但是，在诚信氛围并不浓厚的市场条件下，我们也不得不防范少部分招标人恶意招标、滥用废标权的行为，而防范是建立在对此行为及其法律责任深刻剖析基础之上的——这也正是本文的立意之所在。
 
来源：何红锋 汤炀  作者：国匙网