不论是在制定《合同法》时，还是在目前正在进行的政府采购立法过程中，对政府采购合同性质的界定始终存在民事合同和行政合同的争论，众说纷纭，莫衷一是。在《政府采购法（草案）》二审稿第四十二条规定："政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。"由于立法明确了政府采购合同适用合同法，同时，又规定了政府采购合同的特殊性。大多学者理所当然地认为政府采购合同是一种特殊的民事合同，这是值得探讨的。问题的关键是要揭示政府采购合同的本质特征，本文在比较民事合同与行政合同本质特征的基础上，进而探讨政府采购合同的归属及其法律适用。
一、 民事合同与行政合同之比较
合同又称"契约"。在英文中称为Contract，在法文中称为Contrat或Pacte，在德文中为Uertrag或Kontrakt。合同的本意为"共相交易"。（1）自罗马法以来，合同一直是民法中一个重要概念。然而，数千年来，合同的概念在适用中常常超出了交易的范畴。广义的合同概念是指以确定权利、义务内容的协议，例如除民法中的合同以外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同等。而狭义的合同概念是将合同视为民事合同，即指确立、变更、终止民事权利义务的合同。我国《民法通则》第85条规定："合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。"《合同法》第2条规定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。"由此可见，我国《民法通则》和《合同法》中所规定的合同是狭义上的合同，即民事合同。民事合同具有以下法律特征：一是从合同的性质上说，合同是一种民事法律行为。民事法律行为是民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务的设立、变更、终止的合法行为；二是民事合同以产生、变更、或终止民事权利义务关系为目的；三是合同是两个以上的意思表示相一致的协议。由于合同是一种民事法律行为，因此民法关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件，民事行为的无效和撤销等，均可适用于合同。
如前所述，广义上的合同包括行政合同。所谓的行政合同（Administrative Contract或Public Contract）是指行政主体之间或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议。（2）行政合同具有以下几个特征：一是行政合同的双方当事人中，必须有一方是行政主体；二是签订行政合同的目的在于实施国家行政管理目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务；三是行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件；四是在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同既有国家行政的特点，又有合同的一般特点，它是双方当事人协商自由与行政优先权的有机结合，被政府采用于国家行政管理的各个领域。行政主体签订、履行、变更或解除行政合同的各种活动构成了行政合同行为。但必须明确的是，行政合同行为不是具体的行政行为。具体的行政行为必须是单方行为，行政合同行为显然是双方行为，所以不属于具体行政行为。由于行政合同具有较强的行政性，所以，亦非纯粹的民事法律行为。行政合同行为是一种与行政相关的行为。
行政合同较之一般民事合同，合同缔结的规则没有什么区别，须经过要约与承诺过程。同样，行政合同一经缔结，对双方当事人均有约束力，双方当事人必须严格履行。双方当事人还可以依法变更或解除合同。行政合同与一般民事合同最大区别在于，行政合同目的的公益性和行政主体享有行政的优益权。在行政合同履行中，行政主体对另一方当事人履行合同的行为享有监督权，可依法追究后者的行政责任。对行政合同的变更或解除，行政主体享有特权，基于公共利益，行政主体有权单方作出变更或解除合同，但对相对人由此造成的损失应予补偿。正如英国著名的行政法专家J.D.B.米切尔（Mitchell）所说那样："如果政府的重要行动因此会受到严重妨害，那么，任何契约都不可能被执行"。（3）这是行政合同之本质特征。
那么，行政主体所签订的合同是否都具有行政合同的性质呢？各国由于法制不同，对此有不同的认识。在英美法系国家，由于实行一元化普通法院裁判制度，不注重公法与私法的划分，因此没有明确的行政合同或行政契约的概念。而大陆法系国家有明确的公法、私法之划分。所以，将合同明确划分为行政合同和一般的民事合同。在法国，行政机关可以签订两类合同：一类是私法上的合同，如政府购买、租赁合同，这类合同受私法支配，有普通法院管辖，属于民事合同；另一类是公法上的合同，如工程承包合同、特许合同等，这类合同受公法规则调整，有行政法院管辖，属于行政合同。同样，日本学者也将政府契约分为两部分，一部分属于适用民法、商法规则的私法契约，另一部分关系到公共利益的契约属于公法契约，如行政主体相互委托事务的契约、补偿契约、防止公害契约等，属于行政合同。
在我国，行政合同观念和发展，与是否承认公法与私法的划分没有必然的联系，而与政府管理体制以及与此相适应的管理观念有直接关系。在计划经济体制下，在经济管理上表现为用行政命令代替市场调节；在观念上把政府管理简单等同于单方命令，没有把合同看成是一种管理手段。这样，把行政命令等同于行政合同，便成了根深蒂固的观念。一谈起行政合同便理解为是行政命令，这是人们观念上的误区。随着社会主义市场经济的确立，出现了大量的行政合同，诸如公共工程承包合同、土地使用权转让合同等。大量的行政合同无法用一般的民法规则来调整。那么，就必须突破传统的观念，构建中国特色的行政合同体系。
随着合同观念的变迁，行政合同作为一项行政法制度从民法中独立出来是历史的必然。在现代法治社会，政府广泛地使用行政合同进行行政管理，根据行政合同与行政主体行使行政管理职能的程度之关系，我们将行政合同区分为广义行政合同与狭义行政合同。凡行政主体之间或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理或公共利益的某些目标，以及行使国家行政管理之需要，而依法签订的协议都应当属于行政合同，此为广义上的行政合同，包括行政主体为实施国家行政管理目标而形成的合同，如特许合同、委托合同，也包括行政主体为自身需要采购货物、工程或服务的政府采购合同；狭义上的行政合同仅指行政主体为实施国家行政管理目标而形成的合同，突显其为实施国家行政管理的目标。
二、政府采购合同体现行政合同的本质特征
政府采购是随着国家的出现而产生的，但现代意义上的政府采购制度是市场经济的必然产物，在市场经济条件下，政府采购实际上就是财政支出方式的市场化，也就是说政府通过市场化的运作来完成政府的各项采购任务，以满足其需求。这与自然经济状态或计划经济体制下，政府是通过行政权力强行实施采购是完全不同的。政府采购人与供应商之间的关系是通过双方协商一致形成的，这在法律上表现为合同关系。现代政府采购活动基本上是通过合同形式实现的，政府采购合同的订立、履行、变更和终止，构成政府采购制度的主要内容。
在政府采购合同法律关系中，合同的当事人是政府采购人和供应商，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织和依法设立的集中采购机构；供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。合同的内容是确定采购人和供应商之间在采购货物、工程或者服务中的权利和义务关系，合同的客体是货物、工程或者服务。政府采购合同的订立、履行、变更和终止符合民事合同的基本原则和一般规定。政府是以特殊消费者的身份与供应商签订政府采购合同的，政府采购合同是采购人与供应商双方自愿协商的产物，采购人与供应商的意志共同推动招标投标程序的进行，合同的最终达成是双方意思表示一致的结果。政府采购合同成立后，在采购人和供应商之间就产生了相应的债权债务关系，对双方当事人都有约束力。由此可见，政府采购合同符合民事合同的基本要求，在外观形态上具备一般民事合同的特征：（1）合同的双方当事人处于平等地位，合同是双方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为；（2）合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；（3）合同是以设立、变更、终止债权债务关系为目的的民事法律行为。（4）由于政府采购合同外观形态上具备民事合同的一般特征，自然而然，人们将它归属于民事合同，同时，也认识到政府采购合同的特殊性，从而认定它是特殊的民事合同。
虽然政府采购合同在外观形态上具备民事合同的一般特征，但就此认定政府采购合同是民事合同或是特殊的民事合同，显然是缺乏对政府采购合同本质特征的认识，也缺乏对现代政府采购发展趋势和社会影响的认识。
就如中世纪的小作坊不可与现代的跨国公司同日而语，当代的政府采购其范围和社会影响力已今非昔比。由于社会经济的发展，当代各国的政府采购的范围已从一般的货物扩大到工程和服务，政府采购的资金一般占GDP的10%－－15%。显然，如此广泛的采购范围和庞大的采购规模对一国的政治、经济和社会发展都将产生重大的影响，这是不言而喻的。由于政府采购范围的扩大，也导致政府采购法律关系的复杂化，单纯依靠民事法律规范来调整已捉襟见肘。于是，各国都相继制定专门的政府采购法，GATT/WTO产生了《政府采购协议》，联合国国际贸易法委员会还专门制定了《关于货物、工程及服务采购的示范法》。政府采购的国际化趋势不断加强。
政府采购的资金来源于政府的财政拨款，即由纳税人税收所形成的公共资金（public fund），政府采购的目的是为了实现政府职能和公共利益。所以，政府采购活动必须在严格的法律和管理限制下进行。同时，政府采购作为公共支出管理一个重要的执行环节，必然承担着执行国家政策的使命，成为实现国家宏观调控和保护本国产品和企业的重要手段。归纳起来，政府采购具有如下法律特征：（1）政府采购主体的特定性，政府采购的主体是国家机关、事业单位、社会团体和公共事业单位等；（2）政府采购资金来源的公共性，政府采购的资金来源为财政拨款和需要由财政偿还的公共借款；（3）政府采购的非赢利性，政府采购的目的是为了实现政府职能和公共利益；（4）政府采购的政策性，政府采购承担着执行国家政策的使命。（5）这些特征充分表明了政府采购的行政性。
政府采购的行政性决定了政府采购合同的行政性，使其明显的有别于一般的民事合同。不仅形成了自身的法律原则，也在合同缔结方式的选择、合同的履行的监督、合同的解释、合同的变更或解除等方面都与民事合同大相径庭，政府采购合同强烈的行政性，使其不能简单的适用民法规则，而应形成自身独特的法律规范。正是由于政府采购合同同时兼具民事性和行政性，所以，对其性质的界定也就争论不休。
我们认为不能因为政府采购合同具备民事合同的某些特征而将其归纳为民事合同，对于合同性质的界定应揭示其本质特征，不能局限于其外观形态。所以，民事合同论是不可取得。而认定政府采购合同是特殊的民事合同，也同样未能摆脱上述缺陷。政府采购合同行政性体现了行政合同的本质特征。如前所述，行政合同的本质特征在于行政合同目的的公益性、价值的政策性，以及行政主体享有行政的优益性。政府采购在合同订立、合同履行、合同变更或解除等过程都体现了作为行政合同的特征。在合同订立阶段，采购人选择合同订立的自由受到严格限制，政府采购的方式与国家和公共利益有重大关系，政府采购绝不仅仅是采购单位自己的事务，必须依据法律进行采购。所以，各国的政府采购法都规定以招标投标为主要方式进行政府采购，充分体现公平竞争的价值取向。在合同履行过程中，政府采购人或者政府采购管理部门有权对供应商履行合同义务的活动进行监督和干预，监督干预权包括对合同履行的检查权、调查权、变更解除权等，政府采购人行使监督干预权应基于维护国家和公共利益，如果给供应商造成损害的应当予以补偿。政府采购合同的公益性和政策性，决定了政府采购合同的行政性远甚其民事性，这是政府采购合同的本质所在，所以将政府采购合同归纳为行政合同是顺理成章的。
三、 政府采购合同如何适用《合同法》
由于行政合同行为是一种行政相关的行为，既不全是行政行为，也不全是民事行为，因而关于如何适用法律成了一个可选择的问题。大陆法系国家的行政法多主张行政合同适用行政法，而英美法系国家的行政法主张适用合同法。在我国，目前的司法实践，把行政合同作为一种特殊的民事合同对待，因而适用民法和民事诉讼法。但必须注意的是，不能因为行政合同适用民法，简单地认定它是民事合同，而否认其行政合同的性质。行政合同因其具备民事合同的一般法律特征，适用民事法律的一般原则和一般规定是可行的，即便在明确划分公法私法的大陆法系国家，也出现了公法与私法的交叉适用，这是现代法制的发展趋势。在我国行政法体系尚未完备，而某些民事法律较为成熟，行政法适用民商法是不足为奇的。
政府采购合同适用《合同法》，在现行法制状态下是必然的选择。因为我国的政府采购法正在建构之中，而《合同法》作为市场经济交易的基本法，几经修改已较完备。政府采购法适用《合同法》可以使我国法制统一，法律、法规之间相互协调，是符合社会主义法制原则的。
那么，问题的关键在于，政府采购合同如何适用《合同法》？适用《合同法》的同时，又如何保持政府采购合同作为行政合同的特殊性？我们建议政府采购法在规定政府采购合同适用合同法的同时，应明确规定"但书"。《政府采购法（草案）》第四十二条应表述为："政府采购合同适用合同法，但本法另有规定的依本法规定执行。"政府采购合同适用合同法，主要适用合同法的总则。
首先，政府采购合同要适用合同法的一般原则，主要是平等自愿原则、公平公正原则、诚实信用原则。政府采购人与供应商在订立政府采购合同时双方的法律地位是平等的，不存在隶属关系和强制关系，政府采购合同很大程度上还是双方自愿协商的产物，采购人和供应商的意志共同推动招标投标程序的进行，政府采购合同的最终达成是双方意思表示一致的结果。公平公正原则要求政府采购人平等对待供应商，在等价有偿的基础上订立政府采购合同。而诚实信用原则要求采购人和供应商以善意、诚实的态度订立、履行政府采购合同，特别是供应商不得有任何欺诈行为。
政府采购合同在遵循合同法的一般原则同时，还应当形成与其行政性相适应的法律原则，主要有公开性原则、竞争性原则和公共利益原则。公开性原则也称透明原则，要求政府采购的法律、采购程序和采购活动都必须向社会公开，以接受监督。以竞争的方式订立政府采购合同是政府采购的核心内容，竞争性原则是各国政府采购法律制度共同确认的重要原则。公共利益原则要求政府采购活动应服从社会公共利益，体现社会经济发展政策，符合国家利益。
其次，政府采购合同的订立、合同履行的一般规则、合同的变更或解除应当适用合同法的一般规定。政府采购合同的订立过程也是要约与承诺的过程，但政府采购合同的要约与承诺有其严格的法定性，各国政府采购法和国际规范都详细规定了政府采购的招标投标程序。此外，还规定了竞争性谈判、询价、单一来源采购等，政府采购合同的订立适用何种方式，政府采购法都有明确的规定。采购人选择合同订立方式的自由受到严格限制，这是政府采购合同在适用合同法时应特别予以注意的方面。
政府采购合同履行的规则，合同变更和解除的条件都应当适用合同法之规定。但必须强调的是，在政府采购合同履行过程中应当保证政府采购人行使主导性权利。（6）
第一、合同履行的监督权。在合同履行过程中，采购人或者政府采购管理部门对供应商履行合同义务享有一定的监督干预权。监督干预权包括对合同履行的检查权、调查权、变更合同权、中止或者解除合同权等。具体表现在：1、政府采购合同的备案制度。《政府采购法（草案）》第四十六条对此有明确的规定；2、在合同履行过程中，限制供应商行使同时履行抗辩权和不安抗辩权，规定先由供应商履行合同义务，这是因为政府是不应当存在履约能力问题的；3、在政府采购合同的履行将损害国家利益或社会公共利益时，采购人有权变更或解除合同，政府采购人在行使合同的变更、解除权时，应当严格遵循法定的程序，给供应商造成损失的予以适当的补偿，这是政府采购合同具有强烈的公共性所决定的。基于国家利益或公共利益而解除合同的权利，只能由采购人单方行使。所以，我们建议《政府采购法（草案）》第四十九条第二款应修改为："政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，采购人有权依照法定程序变更、中止或者解除合同。给供应商造成损失的应当给予适当补偿。"
第二、政府采购格式合同的使用权。《政府采购法（草案）》第四十四条规定："国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必需具备的条款。"在政府采购合同中，使用格式合同可以更好地促进采购的标准化合同规范化。但如果对格式合同条款存在不同的理解，依《合同法》规定，应当作出对提供格式合同一方不利的解释。这对于履行具有公共性的政府采购合同而言，显然是片面的。所以，我们建议《政府采购法（草案）》第四十四条应补充规定："对政府采购合同条款存在不同的理解，应当由政府采购管理部门或法院依据法律和社会公共利益作适当解释。"
第三、对违法供应商的制裁权。由于政府采购管理机关享有对违法供应商的制裁权，如给予罚款或一定时间的市场准入禁止。所以，政府采购争议的救济，应当规定两种救济程序：一是行政程序，在政府采购合同订立阶段，供应商认为采购人未依法定程序进行采购，可以向采购人提出质疑、向政府采购管理部门申诉、行政复议，对行政复议不服的，还可以向法院提起行政诉讼；二是在政府采购合同履行过程中，任何一方违约，另一方都可以通过仲裁或民事诉讼进行法律救济。
来源：国匙网 作者：王周欢
