在现有的招标采购法律规定下，招标采购操作应坚持“采购合同签订后才成立”，否则将承担相关法律责任。招标采购单位和中标成交供应商应注意相关法律责任，切不可以尚有争议的理论研究学说代替现有的法律规定来指导招标采购操作。
    笔者认为：在现有的招标采购法律规定下，招标采购操作应坚持“采购合同签订后才成立”。理由详述如下。
    不签合同将承担法律责任
    必须签订书面采购合同是现有招标采购法律的明文规定，不可违反，否则将承担法律责任。如果中标通知书发出后采购合同即成立且生效，就不需要再签订采购合同，而不签订采购合同将导致采购人和中标人要承担法律责任。主要法律责任有：
    1.《政府采购法》第七十一条规定的“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的。”
    2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定的“中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以通报：(一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的。”
    3.《招标投标法》第五十九条规定的“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
    4.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定的“招标采购单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以按照有关法律规定并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报：(八)中标通知书发出后无正当理由不与中标供应商签订采购合同的；(九)未按本办法规定将应当备案的委托招标协议、招标文件、评标报告、采购合同等文件资料提交同级人民政府财政部门备案的。”
    5.《政府采购法》第七十九条规定的“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十六条规定的“政府采购当事人有本办法第六十八条、第六十九条、第七十四条、第七十五条违法行为之一，给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。”
    笔者在此提醒招标采购单位和中标成交供应商注意上述法律责任。切不可以尚有争议的理论研究学说代替现有的法律规定来指导招标采购操作。
   “签后成立”便于顺序确定中标人 
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文提出：中标通知书发出后不签订合同属于违约责任而非缔约过失责任，也不利于现实采购操作的推进。具体而言，“中标通知书发出后采购合同即成立且生效”将导致中标人拒绝履约时不能从排名第二的中标候选人中确定中标人的现象产生。
    采取“违约责任”来确定违反中标通知书的法律责任时，中标人拒绝履约的，采购人只能追究违约责任如要求中标人继续履约（签订采购合同）等。在与拒绝履约的中标人未解除合同之前，采购人不能从排名第二的中标候选人中确定中标人。而采用“缔约过失责任”来确定违反中标通知书的法律责任时，一旦中标人拒绝签订采购合同，采购人就可以从排名第二的中标候选人中确定中标人。
    中标通知不是合同确认书
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文认为，中标通知书相当于《合同法》第三十三条规定的“确认书”，对此笔者也不能认同。
    1．中标通知书的发出是单方行为，“确认书”的签订必须是双方（含多方）行为。中标通知书只需招标采购单位单方发出即可，无需中标人任何行为。而《合同法》第三十三条规定“确认书”的签订则必须由合同双方共同做出签订行为才能完成。作者所称“中标通知书这种法律文书，其实质就是招标人给投标人的签约确认书。”这个“签约确认书”也仅需招标人向中标人发出即可，无需对方的参与行为。这个“签约确认书”与《合同法》第三十三条规定“确认书”截然不同。
    2．法律规定，中标通知书发出即具有法律效力，而《合同法》第三十三条规定“确认书”必须签订后才具有法律效力，如果订立合同的一方向对方发出签订“确认书”的要求，而对方拒绝签订的，“确认书”没有法律效力。
    3．《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”是指订立合同的当事人已经完成了要约和承诺的过程，当事人之间就合同已经达成的一致意思表示，此时仅需对已经完成的一致意思表示用“确认书”的方式固定下来。在签订“确认书”之前，合同当事人必然做出了最后的承诺。而“确认书”不是“承诺”。
    因此，认为中标通知书就是《合同法》第三十三条规定的“确认书”，是对法律规定的误解。
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文作者认为“上述理解方式将产生一个悖论：即根据《合同法》的相关规定，既可以认定招标采购合同没有成立，也可以认定为招标采购合同已经成立。”，这一看法真正是对法律规定误解的结果。
    《合同法》支持“签订后成立”
    即便是《合同应自中标通知书发出时成立》一文引用的《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这一规定，也刚好证明了“中标通知书发出后采购合同尚未成立”，合同要成立还必须满足两个事实后合同才成立：
    1．一方已经履行主要义务；
    2.对方接受了其履行的主要义务。
    而且，《合同法》第三十六条的规定是例外情况，不可作为招标采购操作的通常做法，否则仍然要承担本文第一部分所述的法律责任。
    “预约效力”说明合同未成立
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文中提出的“预约合同效力说”认为：“中标通知书发出后，双方当事人预约合同成立；而其后成立的合同，是一个本约合同”，这一说法本身就是承认中标通知书发出后采购合同（即其说的本约合同）并未成立，而是成立的一个旨在签订采购合同的合同，此时未签订采购合同的，采购合同仍不成立。

    来源： 政府采购信息报