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参加采购活动并非供应商质疑前提
发布日期:2011-11-18 地区:四川省 阅读次数:1981次
“质疑人必须是参加所质疑采购项目的供应商”的规定导致了有些供应商的权益受损时无法行使质疑权利,违反了政府采购的基本原则和《政府采购法》关于供应商质疑的规定,也造成了采购实践中的混乱。
各地作出如此规定,可能是考虑到供应商如果不参加采购项目(指报名购买采购文件),其权益根本不可能受到损害,自然就不应受理供应商提出的质疑。但是本文通过三个实际案例分析,说明这样的考虑是错误的,现实当中采购方式或者采购公告本身就限制了某些供应商参加采购项目,而这些供应商的权益就是因为这样的限制而被侵害的,其质疑权益应当得到保障。因此建议废除相关规定,或放宽对是否参与采购活动的认定条件。
现状:参加项目采购活动的供应商才能质疑
最近笔者专门查找了一些地方关于政府采购供应商提出质疑应当具备的条件或受理供应商提出质疑的条件的规定,发现都有一个共同规定就是要求提出质疑的供应商必须是参加或者直接参加所质疑采购项目的供应商。如《A省政府采购供应商质疑处理办法》第七条:供应商质疑应当符合下列条件:(一)必须是参与该质疑政府采购项目活动的供应商;《S省政府采购供应商质疑处理办法》第六条:供应商提出质疑应当符合下列条件:(一)必须是直接参加所质疑采购项目政府采购活动的当事人。《H省财政厅关于规范政府采购供应商质疑处理工作的通知》:三、质疑供应商提起质疑应当符合下列条件:(一)参与了所质疑项目的政府采购活动。《J省政府采购中心质疑处理管理办法》第八条:供应商质疑应当符合下列条件:(一)参与中心采购活动且利益受到损害的……同时规定或者在实际操作中以供应商必须报名、购买采购文件作为认定“参与、参加政府采购活动”的标准。根据参与处理政府采购供应商质疑的实际经验和对相关法律规定的分析,笔者认为如此规定不但违法而且在很多采购实践中不可操作。
实践:如此规定行不通
案例1:单一来源采购不能质疑
上海某公司在网上看到了某采购中心的单一来源政府采购项目公告,经过比照公告上的采购需求,该公司认为自己生产的产品完全满足公告上的要求,完全能成为该项目的供应商。为维护自己的权益,该公司决定向采购中心提出质疑。可是该公司把质疑书和公司产品介绍等资料交给采购中心后,得到的答复却是“不符合质疑受理的条件,不予受理。”采购中心工作人员拿出该省关于政府采购供应商质疑处理办法的规定。其中规定“供应商提出质疑应当符合下列条件:一、必须是参加所质疑采购项目政府采购活动的供应商。”根据此规定,上海某公司不是参加此次单一来源政府采购项目的供应商,不能受理其提出的质疑。该公司十分不解,单一来源采购项目预先就已定好了惟一的供应商,能参加采购的肯定只有一个供应商。如果按照该省的政府采购供应商质疑处理办法的规定只能由已经定好的将要成交的那个惟一供应商提出对采购项目质疑,这听起来就很荒唐,怎么可能呢?难道单一来源不可能有质疑吗?采购中心工作人员听到该公司如此的说法,也觉得这样做有些不妥,但是如果受理了该公司的质疑,又违反了处理办法的规定。采购中心遭遇到了“合规不合理”的尴尬局面而无法解决。由于该处理办法是由该省财政厅发布的,于是建议上海某公司立即向省财政厅有关部门反映。第二天,采购中心接到了省财政厅采购管理办的电话说:单一来源采购项目比较特殊,严格按照政府采购供应商质疑处理办法的规定不受理该公司的质疑不合理。如果采购中心经过审查认为该公司的产品的确符合采购需求,可以认为该公司是该单一来源采购项目的供应商,可以受理该公司的质疑。
案例2:不合理标书无法质疑
某电器公司在报纸上看到了某卫生局采购医用电冰箱的招标公告,从该公告上对采购货物的技术要求上看,电器公司生产的冰箱产品能完全满足要求。公告中对供应商的资格要求是“必须具有医疗器械生产或者经营许可证”;公告还要求供应商购买招标文件时必须提交企业法人营业执照和医疗器械生产或者经营许可证原件供查验。电器公司认为招标的产品就是一般的冰箱,完全与医疗器械生产或者经营无关,招标公告设置的供应商资格要求限制了自己参加投标的权利,自己的权益受到了损害,据此向该采购项目的代理机构某招标公司提出了书面质疑。招标公司经审查认为根据该省的政府采购质疑处理办法的规定,电器公司还没有参加该项目的采购活动,依照规定,不能受理其提出的质疑,电器公司必须先购买招标文件才能提出质疑。可是当电器公司提出要求购买该项目的招标文件时,招标公司却说电器公司没有提供医疗器械生产或者经营许可证原件不能购买。电器公司十分生气:我们只生产电器,不生产医疗器械产品,但是我们的产品完全满足招标要求。我们提出质疑又说不符合要求,必须先购买招标文件,购买招标文件时又说不能购买。难道政府采购就是这样无理吗?
案例3:供应商身份难确定
某采购中心采取电子化操作方式组织采购,供应商无需到采购中心报名和购买采购文件,任何人只需按照采购公告到指定网站下载采购文件就可以编制投标文件(即“无报名、无购买采购文件”)。某供应商下载了一个办公家具采购项目的采购文件后,发现采购文件对供应商资格要求上存在明显的倾向性,限制了很多合格的供应商,对自己参加采购不利,于是该供应商向采购中心提出了书面质疑。采购中心接到质疑书后却犯难了:因为任何人都可以在网站下载采购文件,无需提交任何证明身份的资料,因此根本无法判断该供应商是否已经参加了该办公家具项目的采购。受理该质疑就违反了省财政厅关于“质疑人必须是参加所质疑采购项目政府采购活动的供应商”的规定;而以“质疑人不是参加所质疑采购项目政府采购活动的供应商”为由不受理质疑又明显不合理。
法理:如此规定涉嫌违法
表面上看三个案例尴尬局面的发生是因为单一来源采购项目的特殊性(惟一供应商)、有问题的招标公告或者特殊的电子化方式导致的,但实际上从法律上分析可知,质疑人“必须是参加所质疑采购项目政府采购活动的供应商”的规定违法。
涉嫌违法限制供应商范围
《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。这一条的规定非常明确,只要是供应商就可以对政府采购提出质疑,没有其他任何的限制,根本没有限制为“参加所质疑采购项目政府采购活动的供应商”。那么谁是供应商呢?《政府采购法》第二十一条也规定得非常明确:“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”对于此条的“向采购人提供货物、工程或者服务”只能广义理解为有可能、有意向提供货物、工程或者服务(即潜在供应商),而不能理解为实际上已经向采购人提供货物、工程或者服务(这样理解就变成了“中标、成交供应商”),也不能理解为参加了具体政府采购项目才是向采购人提供货物、工程或者服务(这样理解就会把此条的供应商限定为“参加了政府采购活动的供应商”)。应当说把政府采购供应商理解为“中标、成交供应商”或者“参加了政府采购活动的供应商”都是缩小了供应商的外延,与法律的规定不符。
因此,把质疑人规定为“必须是参加所质疑采购项目政府采购活动的供应商”就对法律规定的供应商的含义做了限制,狭义地理解为“只有参加了具体的采购项目的供应商才是供应商。”本文考察的三个案例所体现出来的尴尬局面也说明了如此理解是错误的,而且实践中也行不通。
涉嫌违法限制质疑事项
1. 限制了对采购方式的质疑。
有人认为对采购方式提出质疑不符合《政府采购法》关于质疑的规定,因为根据法律的规定,采购方式的决定是在采购活动开始前就由财政部门作出的,而且对财政部门决定的事项向采购人和采购代理机构提出质疑超出了采购人和采购代理机构的处理权限。笔者认为,事实上并非所有的采购方式都是由财政部门决定的。《政府采购法》第二十七条规定:“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”本条仅仅规定应该采用公开招标方式因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,才需要在采购活动开始前取得财政部门的批准,其他符合条件的采购方式并不需要财政部门的批准,由采购人或者代理机构依法决定即可。即便在某些地方通过地方的规范性文件规定采购方式由财政部门决定的,供应商认为采购方式损害了其权益的(如单一来源方式),同样可以依据《政府采购法》第五十二条的规定提出质疑,因为该条规定了可以对采购过程提出质疑,而采购过程则是一个广泛的过程,不只限于采购项目开标评标等,应当说采购活动从发布采购公告就开始了。对于供应商而言,只有看到了采购公告才能知道具体采购项目的采购方式,而此时采购项目已经进入了采购程序,供应商当然有权对进入采购程序后获知的采购方式提出质疑。而法律明确赋予了采购人和采购代理机构对于采购过程中提出的质疑有答复处理的权利和义务,可以也应当对采购方式提出的质疑进行答复和处理。
2. 限制了对采购公告的质疑。
与“质疑人必须是参加所质疑采购项目政府采购活动的供应商”的规定相配合的规定是“供应商须报名、购买了采购文件后才能对采购文件提出质疑”,这样的规定同样是违法的。供应商在获知采购公告后,认为采购公告上的内容损害了自己的权益,就可以提出质疑。
①采购公告的内容包含了可能使供应商权益受到损害的采购文件的主要部分,如采购项目的简要技术要求、供应商资格要求(参见《政府采购信息公告管理办法》第十条公开招标公告应当包含的内容)。如果供应商发现这些内容对其权益造成了损害,当然可以提出质疑。
②采购公告是采购文件的组成部分,供应商对采购公告提出质疑就是对采购文件提出质疑。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条规定招标文件包括以下内容:(一)投标邀请。招标公告就是对不特定的供应商发出的投标邀请。同理,采购公告也就是对不特定的潜在供应商发出的采购邀请。
③某些采购公告对供应商获取采购文件提出了一定的条件,这些条件有时限制了一定的潜在供应商取得采购文件的机会,进而限制了其参加项目采购的资格,这些条件也可能对潜在供应商的权益造成损害,供应商当然有权依法提出质疑。
如果强制规定“质疑人必须是参加所质疑采购项目的供应商”同时又把取得采购文件作为“参加”的认定标准,那么即使供应商的权益受到损害也因为无法取得采购文件而无法获得法律规定的质疑投诉的救济。对于这些供应商而言是相当不公平的,也违背了政府采购应当遵循的公正原则。
涉嫌违法限制提出质疑的时间
1.“质疑人必须是参加所质疑采购项目的供应商”的规定把供应商提出质疑的时间限制在报名后,与《政府采购法》规定的“知道或者应知其权益受到损害之日起”不符。自采购公告发布时,供应商就有可能知道其权益受到损害,而此时供应商并未参加政府采购活动。
2. 在“无报名、无购买采购文件”操作方式下,把供应商提出质疑的时间限制在开标(谈判、报价)后。用“无报名、无购买采购文件”的操作方式,无法在开标(谈判报价)前认定供应商是否参加所质疑采购项目的政府采购活动,也就无法受理供应商在开标(谈判、报价)前提出的质疑。不受理供应商在开标(谈判、报价)前提出的质疑肯定是违法的。
建议:废除相关规定
严格执法 删除前述规定
有人担心如果不将提出质疑的供应商限制在“必须是参加所质疑采购项目的供应商”内将导致质疑的爆炸性增长,这种担心是多余的。《政府采购法》第五十二条规定供应商可以提出质疑的条件是供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的。如果供应商无法证明自己的权益受到损害,依法是不能提起质疑的,即便提起了质疑也会因为不符合此条规定而将被驳回,涉嫌供应商无理进行恶意质疑。而现有的各地《政府采购供应商质疑处理办法》都规定了供应商恶意提出质疑,干扰政府采购的要承担一定的法律责任,甚至可能被限制在一定期限内不得参加政府采购活动。
如安徽省就规定:供应商有下列情形之一的,属于虚假、恶意质疑,被质疑人应当驳回质疑,并向同级政府采购监督管理部门报告,将其列入不良行为记录名单,并依法予以处罚:(一)一年内三次以上质疑均查无实据的;(二)捏造事实或者提供虚假质疑材料的。四川省也规定供应商提供虚假材料、陈述虚假事实进行质疑的,被质疑人应当报告同级财政部门,由同级财政部门列入不良行为记录名单,根据情况在政府采购信息发布媒体上对其予以公告。
放宽“参加、参与”认定标准
1.在报名购买采购文件截止日前,认定供应商是否“参加、参与”政府采购活动时,不是凭报名购买采购文件,而是看供应商是否向采购人或者采购代理机构提出了“参加、参与”的要求,如对采购项目提出了询问、提出了质疑、 提出了异议或者意见、提交了参加采购的资料等。
2. 超过了报名购买采购文件时间后,认定供应商是否“参加、参与”政府采购活动时,凭报名购买采购文件来认定。
来源: 政府采购信息报