■   本期主持：王巍
 
    何谓“前契约阶段”
 
    主持人：《将质疑作为诉讼前置程序 合理吗》一文中，作者多次提到一个名词“前契约阶段”。那么，何谓政府采购的“前契约阶段”？

    何红锋：《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用《合同法》。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”根据我的理解，当政府采购进入了合同订立和履约阶段，标志着政府采购进入了一个契约阶段。但是此契约阶段结束，政府采购活动也终结了。因此，政府采购合同的订立和履行，从时间上划分应该是后契约阶段。那么，前契约阶段自然指向政府采购合同订立之前的采购行为。
 
    纠纷都有哪些
 
    主持人：在前契约阶段，供应商与采购人或者代理机构发生的纠纷一般都有哪些呢？

    王周欢：《政府采购法》规定，“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，可以向采购人或者采购代理机构提出质疑，对质疑答复不满意的，可以向监管部门提起投诉。”看来，法律已经基本上归纳出了前契约阶段易发生的纠纷内容，即供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的内容。
 
    是否属于具体行政行为
 
    主持人：我国《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此看来，判断一项纠纷是否属于行政纠纷，是否能够向法院提起行政诉讼，关键在于判断侵犯人的主体资格是否是行政机关或者行政机关工作人员，以及行政主体的行为是否属于具体行政行为。那么，当供应商与采购人或者代理机构发生纠纷时，其主体资格是否符合《行政诉讼法》的规定？

    薛刚凌：《政府采购法》第二条规定了政府采购的适用主体范围，即采购人的主体范围：“各级国家机关、事业单位和团体组织”。而政府采购的另一方当事人为供应商，其身份可能是法人，也可能是公民或其他组织。由此看来，供应商与采购人或者采购代理机构发生的纠纷，其双方主体资格符合《行政诉讼法》的规定。
 
    主持人：那么，何谓“具体行政行为”？

    王周欢：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

    薛刚凌：具体行政行为还有一个关键的评判要素就是，这一行政行为的实施能否直接引起一定的法律后果。如果行政主体的行为只是针对其内部的，或者针对外部但并不能导致一定法律后果的产生，皆不属于具体行政行为。
 
    主持人：采购人在订立采购合同前、进行采购过程中实施的行为，是否属于“具体行政行为”？

    王周欢：基于上述具体行政行为的定义，采购人之采购行为并非基于行政职权，故采购人在实施采购过程中的行为不属于“具体行政行为”。

    薛刚凌：其实，对采购人在采购过程中实施的行为应区分对待。如采购人编制招标文件，由于这种行为不能直接引起法律后果，更多的是一种内部行为，只能属于带有行政性质的活动，即通常所说的行政活动。而招标行为却是理论界认为的一种典型的行政行为。
    何红锋：我认为采购人在采购过程中实施的行为，非但不属于“具体行政行为”，而且应该完全属于民事行为。采购人是以民事主体身份在进行采购。

    行政纠纷还是民事纠纷
 
    主持人：对采购人在采购活动中实施行为的法律性质界定，直接决定了采购人和供应商之间纠纷的法律性质。那么，这种纠纷到底属于行政纠纷还是民事纠纷呢？

    薛刚凌：鉴于招标行为的法律性质，如果是因其而发生的纠纷，应该属于行政纠纷。如果是其他带有行政性质的活动引起的纠纷，则不属于行政纠纷，而是民事纠纷。

    何红锋：我不同意这种观点。采购人和供应商在采购过程中发生的纠纷，完全不是行政纠纷，而都属于民事纠纷。首先，采购人的加害行为不属于具体行政行为。其次，纠纷事件完全符合我国《民法通则》有关侵权的法律规定：第一，有损害事实；第二，加害人行为违法；第三，损害事实与违法行为之间存在着直接的因果关系；第四，违法行为人主观上存在过错，即故意或者过失。

    王周欢：我比较支持“民事纠纷”一说。
 
    能否直接提起诉讼
 
    主持人：看来，对于供应商在采购过程中与采购人发生纠纷的法律属性这一问题，各位专家并未达成共识，在学术上还存在争议。但是，这里仍然有一个疑虑。无论此纠纷属于行政纠纷还是民事纠纷，按照我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的规定，当事人均可以直接向法院提起诉讼。可是我国《政府采购法》对于供应商的救济途径却做了如此安排：“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，可以向采购人或者采购代理机构提出质疑，对质疑答复不满意的，可以向监管部门提起投诉。投诉人对监管部门的投诉处理决定不服或者监管部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”看来，直接提起行政诉讼并未成为《政府采购法》为供应商提供的救济途径。那么，这是否意味着法律之间规定的冲突？各位专家如何解释这一现象呢？

    何红锋：《政府采购法》没有赋予供应商直接提起诉讼的权利，而是将质疑和投诉作为供应商实现救济的途径。其中，投诉是一种典型的行政救济行为。也就是说，《政府采购法》以行政救济的方式，而并非合乎法理的民事救济方式，来实现供应商的救济诉求。我认为这确实与《行政诉讼法》矛盾，《政府采购法》这样的规定不妥。但两法的矛盾并不突出，因为毕竟《政府采购法》没有对供应商提起诉讼作出禁止性规定。

    王周欢：政府采购亦非一般的民事活动。政府采购主体的特定性、资金的公共性及方式的法定性，使政府采购有别于私人采购。而且，政府采购以政府采购监督管理部门的监督确保其程序的正当合法，故而使政府采购带有强烈的行政色彩。所以，政府采购在采购阶段以行政手段为其救济途径，而不采取民事诉讼的救济方式。

    薛刚凌：其实，这与《政府采购法》的定性有关。我国在制定《政府采购法》的时候，更多地使这部法律偏离了公法的轨道，而倾向于民事法律，如“公开、公平、公正、诚实信用”诸如此类的典型民事原则可以佐证。不仅如此，仿照西方国家及我国台湾地区的政府采购前契约阶段适用公法，后契约阶段适用私法的气候也未形成。我国《政府采购法》的性质扑朔迷离。所以，当供应商由于招标行为与采购人发生纠纷的时候，不能简单地弃《政府采购法》于不顾，而适用《行政诉讼法》。

    但是，供应商也不能直接适用民事法律程序，直接向法院提起民事诉讼。这是因为《政府采购法》在制定之时，立法者考虑到政府采购行为与生俱来的公共性质，给予其纠纷解决一定的行政保护。这就出现了“质疑”和“投诉”。因此，对于政府采购中供应商救济方式的规定，应结合其立法的背景和法律的公私性质进行考虑。
 
    主持人：其实，《政府采购法》并非对“诉讼”只字未提。第五十七条规定：“投诉人对监管部门的投诉处理决定不服或者监管部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”这里所说的行政诉讼，是否指代供应商只能向法院提起被告是监管部门的诉讼？诉讼内容是否只能是监管部门的投诉处理行为，而并非针对具体纠纷事项？
 
    王周欢：由于监管部门的投诉处理行为是具体行政行为，所以供应商可以就投诉处理提起行政诉讼。在诉讼法律关系中，被告为政府采购监督管理部门。诉讼的请求包括两方面：一是判令被告对原告的投诉事项作出答复；二是判令被告撤销原处理决定，重新作出处理决定。

    何红锋：我同意这种看法。要区分监管部门进行投诉处理这一行政行为，与供应商和采购人之间发生纠纷的这一民事纠纷性质。
 
    评论
 
    公私性质 扑朔迷离
 
    ●   晓岳
 
    几位专家在讨论中均提到，之所以我国政府采购的供应商救济行为带有强烈的行政色彩，但是却并不能直接提起行政诉讼，是由我国《政府采购法》的性质所决定。看来，“供应商为何不能直接提起诉讼”这个问题，与《政府采购法》的公私性质有直接的关系。

    问题是，《政府采购法》之性质既不属“公”，也不姓“私”。也许是考虑到买卖行为的显著性质，在立法时，立法者显然更倾向于让这部法律与私法的距离更接近，所以，政府采购的原则中出现了“公平、公正、诚实信用”等这种明显带有私法性质的词语。并且，在《政府采购法》的四十三条明确规定了：“政府采购合同适用《合同法》。”众所周知，《合同法》是人类社会最无争议、最典型的私法。这样规定，不仅仅是因为立法者注意到在政府采购中也必须保护到供应商的利益，还有另一点原因是，我国的立法者目前还很难承认所谓“行政合同”的存在。 

    既然如此，《民事诉讼法》为何也不能成为供应商寻求法律救济的依据呢？最容易让人理解的答案就是，政府采购使用的是公共财政资金，由于公共财政资金的神圣不可侵犯性，立法者决定在救济方式中设立一道行政屏障来对其加以保护，即投诉程序，以达到对政府的购买行为加以保护的目的。
 
    这里，疑问就出来了。保护公共财政资金最好的手段，是自然的法律规则，还是人为加入的行政手段？
看来，只有当《政府采购法》公私性质明确的那一天，这个问题才会找到答案。
 
    提起投诉的事由宽泛吗
 
    ●   鲁 斯
 
    我国《政府采购法》第五十二条规定了供应商提起质疑和投诉的事由：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”。

    许多集中采购机构或者监管部门的工作人员认为，这条规定太过于宽泛。其实，它的另一层意思是，“供应商只要认为自己的权益受到损害即可以提起质疑或者投诉”，这就在无形中为大量无效质疑和无效投诉提供了方便，导致行政成本的增加。

    在笔者看来，减少行政成本最好的办法，是消除行政手段，转而适用民事程序。但是，为了保护公共财政资金，行政手段似乎又必不可少。

    也有人认为，《政府采购法》如此规定，是因为在实践中，采购人作为国家行政部门，其实一直占有主导地位，因此在为供应商设置救济方式时，更倾向于保护供应商的利益，赋予其更多的权利。

    其实，笔者认为，立法者如此安排，正有其自身的考虑。因为，无论《政府采购法》是公法还是私法，供应商本可以按照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的规定，在自己的权利受到侵害时，直接向法院提起诉讼。

    但是，为保护公共财政资金的有效利用，《政府采购法》明确供应商寻求救济时必须首先进行质疑和投诉，这实际上是为救济的实现增加了关卡。既然如此，对供应商提起质疑和投诉的事由就不应该再过多地加以限制。

    因此，当集中采购机构或者监管部门再对此发出抱怨时，应该多为供应商进行考虑。如此一来，疑虑也就烟消云散了。

编看编想
 
    救济结果更重要
 
    经过三位专家对“供应商为何不能直接提起诉讼”这一问题的讨论可以发现，法律的设置是有其自身考虑的。我们不应简单地按照常规的法律逻辑去思考“政府采购”这一具有特殊性质的行为。这从几位专家的言谈中都可以得到证实。例如，王周欢“政府采购亦非一般的民事活动”，薛刚凌“《政府采购法》在制定之时，立法者考虑到政府采购行为与生俱来的公共性质，给予其纠纷解决一定的行政保护”等观点。
　　
    其实，供应商寻求权利救济，方式与结果相比，后者更为重要。只要供应商能够通过法律设定的方式，保护自己的利益，真正体现政府采购“公平、公正、公开、诚实信用”的原则，法律的规定就是合理的，我们讨论的目的也就达到了。
 
来源：政府采购信息报    作者：王巍