我国《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。”适用《合同法》，也就将政府采购合同纠纷纳入民事诉讼范畴，排除了行政诉讼救济。政府采购合同是采购单位与供应商在平等、自愿的基础上，为明确双方权利、义务关系而签订的协议。政府采购合同签订和履行都应依照《合同法》的一般规定，如果一方违反合同约定，则应依《合同法》之规定承担相应的违约责任。

    所以，通常学界专家一般认为政府采购合同属于民事合同，其纠纷自然亦应该属于民事诉讼。

    但笔者经过深入分析后认为，政府采购合同的自身特性、合同授予、合同内容等各个方面，都有别于民事合同。正是由于过去没有明确规定政府采购合同等行政合同应有的法律地位，导致在实践中，有关部门和相关人员没有将政府采购合同和一般民事合同区别开来，未能将政府采购合同有效地纳入公众和舆论监督之下，因而不规范的操作时有发生，这种教训必须引起重视。

    理由一：自身特性

    合同缔结目的具有公共性 这一特点在某些政府采购合同，如公共工程或公益设施等采购合同中表现得尤为明显；而有些采购办公用房、公用汽车以及办公用品的合同从表面上看，并不是为了满足公共利益的需要，但从其根本目的来看，亦是为了提高公共职能行为的效率，从而更好地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。

    合同中采购主体有公共职能 具体而言，即政府采购合同的购买一方必须是具有公共职能的各级国家机关、事业单位及团体组织，这也是由其缔结目的公共性决定的。

    合同涉及的主要是财政资金 政府采购合同除极少数可能用到一些募捐资金外，绝大多数都是为了实现公共利益而使用财政性资金进行公共用品采购。因此，政府采购合同在形式上采用了合同这种传统的民事行为形式，但其具体运作上又大量采用了超出民事行为而偏重行政行为的模式。

    理由二：合同授予

    政府采购合同是行使公权力的体现，是国家机关等公共组织使用财政性资金行使职权的一种方式，行政主体在政府采购合同授予方面拥有诸多私法主体不可能具备的权力。政府采购合同常常因为诸如招标、竞争性谈判等方式授予合同，在这些合同授予方式中，作为采购人的行政机关原本具备较广泛的自由选择权，为此，政府采购制度对这种选择权在程序和方式上都进行了严格的规范和约束。这种法律体制所体现的原则主要是公开、公正、公平，而这些原则正好与行政法规的一般原则相符合。

    理由三：合同内容

    我国《政府采购法》第四十五条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”可见，政府采购合同在必备条款上肯定不同于一般的民事合同，更为本质的是政府采购合同中作为合同一方的采购实体，享有根据公共利益和国家利益需要，甚至单方面变更、中止、终止合同，以及监督合同履行的权力。这也显然不同于权利义务对等的一般民事合同。

    理由四：实现功能

    除了上述的三个理由以外，一般民事合同的根本功能在于满足合同双方当事人的自身需要，而政府采购合同的核心功能在于实现公共组织为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要。采购和分配的物品是为了满足机关、部门或公众利益之用，通常不是用于生产或转售之目的。同时，政府采购还有其政策功能需要实现，政府采购合同的履行可以作为经济政策工具发挥作用，如通过履行政府采购合同增加就业机会、对少数民族或边远地区实现特殊优惠或者实现其他的社会政策目标，这些政策功能已为各个国家的法制实践所证明。

    近年来，学界对行政合同纠纷不能提起行政诉讼进行了反思和检讨。尽管政府采购合同本质上是一种民事合同，但它显然不是普通的民事合同，兼有民事性和行政性，其行政性决定了政府采购合同制度在一定程度上的行政性。

    综上所述，笔者认为，政府采购有别于私人采购，政府采购合同有别于一般的民事合同，政府采购合同是特殊的民事合同，既要适用《合同法》的一般原理，更要适用《政府采购法》的特别规定。政府采购合同的纠纷不能简单地适用解决民事纠纷的一般程序，而应将政府采购合同纳入行政诉讼的范畴。

    此外，可以借鉴西方行政法制发达国家在这个领域的司法实践。如法国已明确将行政机关订立的合同分为私法上的合同和公法上的合同，而政府采购合同已纳入了公法合同范畴；在美国，合同纠纷的解决往往由政府机构内部设立的合同申诉委员会受理，且对合同申诉委员会的决定不服的还可以请求司法审查，很明显带有行政诉讼的性质；而《WTO政府采购协议》中要求缔约方建立司法审查制度，对政府采购及其政府采购合同纠纷进行司法审查，也是对一国行政法制的要求。我国将政府采购合同排除在受案范围之内，与国际行政法治发展的趋势不符，应做适当的调整。
 
来源：政府采购信息报    作者：齐洪