《崔文》中认为没收的投标保证金应根据情况归采购人、采购代理机构或财政部门所有。所谓“没收”，乃是《行政处罚法》规定的处罚行为之一。在政府采购投标中，显然采购人和采购代理机构不具备行政主体资格，不能实施行政处罚行为。所以投标保证金不能被采购人、采购代理机构或财政部门所“没收”。
 
    《别文》根据财政部颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，即财政部18号令认为，“不能把‘不予退还’投标保证金视为‘没收’”。财政部18号令规定，中标供应商有第七十五条规定的三种情形之一的，招标采购单位不予退还投标保证金。但同时，财政部18号令第七十六条规定，在政府采购中采购当事人有第七十五条违法情形之一，给他人造成损失的，应承担相应的民事责任。可以看出，第七十五条中不予退还投标保证金的做法，实际上是规定了投标人应承担的公法责任。也就是说，财政部18号令规定投标保证金在特定情形下具有公法惩罚的色彩。该规定违背了“处罚法定”的原则，违反了《行政处罚法》第十二条的规定，理应是无效的。所以，无论是采购人还是采购代理机构都不能“不予退还”投标保证金。那么，投标保证金到底应归于谁呢？只有明晰投标保证金的性质，才能回答投标保证金的归属问题。

    缔约过失的赔偿

    笔者认为，投标保证金是招标投标过程中，依法要求投标人提供的一种投标担保。在招标投标过程中，投标保证金能防止投标人出现违反诚实信用原则导致合同无法成立、无效或被撤销情形。学界普遍认为，招标行为是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书即为承诺。在招标时，招标人因自身的原因致使招标工作失败，给投保人造成损失的，不应承担法律责任。在投标时，投标人因自身的原因致使招标工作失败，给招标人带来损失的，应承担缔约过失责任。投标是要约，是合同成立前的阶段。在这个阶段中，投标人违反《招标投标法》和《政府采购法》的违法行为，包括投标人相互串通或与招标人串通，投标人以行贿手段中标，投标人以他人名义或弄虚作假骗取中标，投标人以不正当手段诋毁、排挤其他投标人等。这些违法情形不仅需要承担相应的行政、刑事责任，同时因违背诚实信用原则而需要向招标人承担民事责任。这里的民事责任是缔约过失责任。

    因为，首先，这些投标人的违法行为发生在合同成立前的阶段。其次，这些行为违背了诚实信用原则，即违背了依诚实信用原则所应负的义务。最后，招标人因这些违法行为造成招标工作失败，必然遭受信赖利益的损失。所以，投标人应承担缔约过失责任。在投标人中标后无正当理由不与招标人签订合同，以及因投标人其他违法行为导致合同被认定无效或被撤销等情况下，投标人仍需承担缔约过失责任。在招标投标中，若出现上述不法情形，导致招标投标失败的，招标人不退还投标保证金的做法实际上是不法投标人向招标人承担缔约过失责任的一种形式。即投标保证金是投标人向招标人承担缔约过失责任时的赔偿金。《崔文》和《别文》认为，在不同条件下，投标保证金可归属采购人、采购代理机构或财政部门。这样的看法是需要商榷的。两文中的条件实际上是不法投标人应承担的行政责任的情形。且不论采购人、采购代理机构、财政部门能否有资格作为处以行政处罚的主体，单对于作为民事赔偿的投标保证金，不应再负载任何公法的“功能”。至于投标人因其违法行为而应承担的行政责任问题，还需依照相关法律的规定。
 
    总之，投标保证金在招标投标中承担着缔约过失责任的赔偿，无论实际中由谁掌握这笔资金，最终都应归属遭受信赖利益损失的招标人。而不法投标人需承担的行政责任，不能靠投标保证金解决。 

来源：政府采购信息报     作者：陈知麟