案情■■■
    2009年9月1日，Y政府采购中心供应商质疑受理办公室接待了一名外省的S供应商。S供应商要求办公室负责人受理其对某项目中标结果的质疑。因该项目经办人员外出办事未归，该负责人便一边让S供应商休息，一边认真查看了S供应商递交的质疑书，并向S供应商指出了其中需要补充证据的地方。S供应商不服，双方争议未果。翌日，省财政厅政府采购管理办公室召集Y政府采购中心有关人员开会，会上出示了一张由S供应商偷录的光盘，其中是Y政府采购中心质疑受理负责人与S供应商的对话。
    分析■■■
    政府采购中心受理质疑人员遭遇偷录，并被供应商作为证据递交给了采购监管部门。这是2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》出台后，在政府采购领域发生的典型的关于偷录证据案例。笔者认为，在该案例中，有两个问题值得探讨和反思。
    问题一：偷录行为是否合法？
    供应商在未征得Y政府采购中心人员同意情况下而对谈话内容进行偷录，这种行为是否合法？
    1995年实施的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定，“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
    据此，笔者认为，在本案中，Y政府采购中心质疑案件受理部门负责人与S供应商代表的对话，是一个从纯工作角度出发的接触谈话，不是对某个项目中标结果的肯定或否定。Y政府采购中心的质疑受理人员在完全不知被录音的情况下，敞开心扉与S供应商进行交谈，S供应商却对谈话内容进行了实录。显然，这种行为侵犯了Y政府采购中心当事人的合法权益，属于不合法行为。
    问题二：偷录能否成为证据的构成要件
    证据的构成要件有3方面：客观性、关联性、合法性。证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性。这一客观性标准表现在证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映。纯粹的主观臆断、毫无根据的猜测等即使被当事人引为证据，也不具有可采纳性。
    偷录，是指制作录音的一方在对方不知晓的情况下，以特定的人或物为对象制作录音证据的方法，如使用窃听器或通过电话搭线进行监听、以电话答录机未经对方许可录音等。１９９８年７月１１日起施行的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的第28条第3项规定，“没有其他证据印证并有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。”显然，根据该规定，在无其他相关证据印证的情况下，仅以偷录证据材料为证据显然有违证据客观性的构成要件。首先偷录容易造成断章取义。不同语境中的一句话或一个字有不同的含义。如当事人之间的玩笑话脱离语境就会产生歧义。其次，偷录无法反映录制时的情景状态，被录制者是否受胁迫、是否处于正常的精神状态都无法反映，因此很难说其内容是客观的。
    证据的关联性或相关性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。从司法证明的角度来说，采用证据的关联性标准要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性的意义。而偷录证据材料与待证事实之间的关联性会因脱离一定语言环境和情景状态而大打折扣。
    证据的合法性是指证据的主体、证据的形式、证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第70条指出，录音证据以“合法手段”取得为条件，而何为“合法”则未作出司法解释。目前，对于偷录是否侵害了他人合法权益、是否与隐私权发生冲突，法律界尚有争议。这是因为偷录因其证据的收集程序或提取方法不合法，其证据材料也不能作为证据使用。
    世界各国均规定有非法证据的排除规则，在英美法系国家又称之为“毒树毒果”规则，即有毒的树上结出的果实一定是有毒的。这一理论虽有偏颇，但反映了“私权至上”的法理观。证据的获得不能违反法律的禁止性规定、不得侵害他人合法权益、不得违反社会公共利益和社会公德。采取跟踪、盯梢、暴力或以某种措施在别人活动场所安装视听设备偷拍偷录等不正当手段获得的证据材料，均为非法。
    启示■■■
    《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，如何正确理解及运用其中的有关条款是一个重要问题。
    笔者认为，对录音证据的举证、质证、认证应遵从以下法律规定。一是对视听资料证据的使用，要辨别真伪，并结合案件的其他证据，审查确定；二是存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据；三是视听资料以合法手段取得并不得侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。此外，我国立法应完善民事诉讼证据规则，首先应在法律中对合法取证的合法二字作出精确解释，或者对非法取证的范围作限定性解释；其次，还应在法律上规定一个法官或执法人员自由心证的范围，尽量减少法官和执法人员行使自由裁量权的偏差，才能有效地促进司法或行政的公正，保证社会生活的正常有序。
    同时，政府采购从业人员应当以“害人之心不可有，防人之心不可无”自勉，切不可以自己的热情代替警惕和防范。在政府采购工作中，政府采购人员除了加强业务知识学习外，还需要加强风险防范意识熏陶，培养和锻炼风险防范和控制的能力。（作者单位：湖南省省直机关政府采购中心） 

    来源：中国政府采购报