当前，从中央到地方都在紧锣密鼓地开展治理商业贿赂专项工作，政府采购作为治理商业贿赂的领域之一，也受到社会各界的关注。各级财政部门、政府采购机构都相继开展了专项治理工作。但是，从这项工作取得的成效看，还不十分理想。主要是一些地方、单位还没有完全理解商业贿赂的概念、特征，没有弄清商业贿赂的危害性和治理商业贿赂的必要性，更没有找到治理商业贿赂的有效方法，其根源是在治理过程中还存在着一些误区，制约并影响着治理工作的开展。笔者认为，治理政府采购领域商业贿赂应尽快走出以下几个误区：

    误区之一：贿赂就是商业贿赂

    在治理商业贿赂工作中，人们一提起商业贿赂，有些人总是把商业贿赂与一般贿赂等同起来，认为贿赂就是商业贿赂。但实际上，这两者是有区别的。

    首先，商业贿赂是贿赂的一种形式。商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。“财物”主要指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。主要表现形式有：在交易之外直接给付或收受财物；假借各种名义，给付对方单位或者个人的财物；以报销各种费用或者用“红票”冲账的方式进行贿赂；提供境内、境外各种名义的旅游、考察等其他手段等。

    其次，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，与一般贿赂行为相比，在性质上存在明显的差异：一是发生的环境不同。商业贿赂是发生在商品流通领域，而一般贿赂行为而非商品流通领域。二是行为主体有所不同。商业贿赂的主体应是一切以营利为目的而从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。我国刑法中，已满16周岁具有刑事责任能力的自然人可成为一般行贿罪的主体，并不强调以营利为目的。三是客体不同，一般贿赂行为侵害的是我国国家的廉政建设制度，特别是国家工作人员的职务廉洁性；而商业贿赂行为还同时侵害了我国市场经济的公平竞争环境。

    误区之二：商业贿赂就是贿赂罪

    提起商业贿赂，有人就会认为商业贿赂就是贿赂罪，一旦某个单位或者某个人有了商业贿赂行为，就被认为是犯了贿赂罪。但实际上，商业贿赂与贿赂罪是既有联系又有区别的。

    首先，商业贿赂与贿赂罪有十分密切的联系：一是贿赂罪多数发生在商品交易活动领域，商业贿赂是贿赂罪的重要表现形式，如果商业贿赂的数额较大或情节较为严重就构成贿赂罪。二是不管是商业贿赂还是贿赂罪，行为人主观上都是出于直接故意，具有明确的动机与目的。三是商业贿赂与贿赂罪都是违法行为，都具有社会危害性，都是国家法律所禁止的。

    其次，商业贿赂与贿赂罪之间也有区别：一是行为领域与行为目的不同。商业贿赂发生在商品交易活动中，贿赂罪除存在于商品交易活动中外，还可能发生在选举、干部任用、职称评定、福利救济、升学、调动工作、迁移户口等行政管理领域和司法审判领域。商业贿赂的动机与目的比较单一，即主要是为了销售或购买商品，取得有利的交易条件和机会。而贿赂罪的动机却比较复杂，可能是为了得到上级的提升，或为了免受法律的制裁等等。二是行为类型不同。商业贿赂的基本类型是商业行贿与商业受贿。其中，商业行贿是《反不正当竞争法》规范和打击的重点。贿赂罪主要有行贿罪、受贿罪和介绍贿赂罪3种类型，其中的受贿罪是刑事法律规范和打击的重点。三是法定行为手段不同。商业贿赂的法定手段有财物手段和非财物手段两种，而贿赂罪的法定手段只有财物手段一种，四是两者适用的法律规范及承担的法律责任不同。商业贿赂适用《反不正当竞争法》，商业贿赂行为人承担的法律责任是世事责任与行政责任。贿赂罪适用《刑法》，贿赂罪承担的是刑事责任。

    误区之三：回扣就是商业贿赂

    回扣是市场交易过程中的一种普遍现象，在治理商业贿赂工作中，有人认为回扣就是商业贿赂，回扣行为就是商业贿赂行为，要治理商业贿赂就必须打击一切形式的回扣。但实际上，回扣与商业贿赂并不完全是一回事。

    回扣，就是在市场交易过程中经营者从自己的交易所得中返回部分财物给相对人的一种行为，形式上是经营者的一种让利销售行为。根据《反不正当竞争法》第8条第1款及《暂行规定》第5条的规定，回扣具有以下法律特征：一是回扣只能给对方单位或个人，而可能给对方单位或个人以外的第三人；二是回扣的物理表现形式是经营者一方向对方单位或个人给付的一定数量的金钱；三是这种金钱是在账外暗中给付的。“账外暗中”是指两个条件须同时具备，不能将“账外”与“暗中”孤立地理解。四是经营者给付回扣的目的在于阻碍竞争对手参与市场竞争，获取更多的交易机会与更多的经济利益。

    从回扣的法律特征上可以看出，回扣是商业贿赂的一种形式，因而具有一般商业贿赂所共有的属性。但回扣又是一种比较独特的商业贿赂，它与一般商业贿赂有所区别：一是回扣是商品价款的一部分；而用于一般商业贿赂的财物不是商品价款的一部分，而是商品价款以外的其他款物。二是回扣是卖方给买方的；而一般商业贿赂的财物既有卖方给买方的，也有买方给卖方；三是回扣必须是在账外暗中给付的；而一般商业贿赂的财物既可以是账外人付的也可以是账内给付，既可以暗中给付，也可以公开给付。（待续）
 
来源：中国政府采购网     作者：李平