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WTO《政府采购协议》例外条款解读
发布日期:2006-06-09    地区:四川省    阅读次数:185

      在WTO协议中每一个法律文件都含有大量的例外条款。例外条款是用来维护特定国家利益的手段,是在特定情况下不履行协议规定的正常义务的免责条款。目前《政府采购协议》(以下简称《协议》)仍属于诸边协定,只对签字的成员方具有约束力。但政府采购市场的开放是大势所趋,《协议》本身纳入WTO多边协定也是早晚的问题。研究协议本身的例外条款对于我国在选择加入时机与维护自身利益均等方面具有重要意义。

    一、 适用范围

    《协议》只适用《协议》附录1中所列的实体。附录1是各缔约方承诺的各自属于《协议》管辖的政府采购范围,它是各缔约方通过双边谈判最终确定的,它包括五个附件。其中附件一是各缔约方承诺的适用《协议》的中央政府采购实体名单;附件二是各缔约方承诺的适用《协议》的地方政府采购实体名单;附件三是各缔约方承诺的适用《协议》的所有其他政府采购实体名单;附件四是各缔约方承诺的适用《协议》的服务项目清单;附件五是各缔约方的承诺适用《协议》的建筑服务清单。此外,各缔约方在附录1中还以本国货币为计量单位承诺了适用《协议》的最低采购限额标准。据此,我国可以根据自身的社会经济发展水平,决定适用《协议》的采购实体名单及最低采购限额标准,从而在一定程度上保护我国的民族产业。

    另外《协议》吸收了GATT中公共健康例外条款、环境保护例外条款、安全例外条款的精神,在第23条规定缔约方在武器、弹药或战争物资的采购方面,或在为国家安全、国防目的而进行的采购方面,可不适用《协定》的有关规定,以维护国家的安全利益。同时,《协议》允许各缔约方为维护公共道德、秩序或安全、人类或动植物的生命与健康、知识产权,以及为保护残疾人、慈善机构,劳改产品或服务而采取一些必要的措施,只要这些措施不构成对国际贸易的变相限制或造成不合理的歧视。但《协议》本身并未对国家安全、公共道德与秩序等进行界定,这实际上为缔约方规避义务留下了空间。
    
    二、国民待遇和非歧视性待遇

    非歧视原则是世界贸易组织多边贸易体制的核心和最重要的原则,是它赖以生存的基石。非歧视精神体现在世界贸易组织的许多协议和条款之中,它主要有最惠国待遇和国民待遇原则复合而成。但在GATT中,政府采购被明文排除在国民待遇之外。GATT第3条第8(a)款规定:“本条规定不适用于有关政府采购的法律、规章或细则,凡购买产品为政府目的而不是为了商业性再销售或者为了生产作商业销售的。”在乌拉圭回合缔约方就新的《协议》达成基本意向,其中对国民待遇与非歧视待遇作了明确的规定。《协议》规定,对于本协议涵盖的有关政府采购的任何法律、法规、程序和做法,每一参加方应当立即无条件地对其他参加方的产品、服务或提供产品或服务的其他参加方的供应商提供不低于下列水平的待遇:(a)给予国内产品、服务和供应商的待遇,(b)给予任何其他参与方的产品、服务和供应商的待遇。关于本协议包括的有关政府采购的一切法律、规章、程序和做法,每一方应确保:(a)其实体不能基于外国属性和所有权成分的比重而在当地建立的供应商之间实行差别待遇,(b)其实体不能基于被提供的产品与服务生产国别而歧视在当地建立的供应商。

    但《协议》又对此作出例外规定,国民待遇和非歧视待遇不适用于进口关税、对进口征收或与进口的有关费用、征收此种关税和费用的方法和其他进口规定与程序以及本协议管辖的有关政府采购的法律、规章、程序和做法之外的影响服务贸易的措施。这一规定与GATT的相关规定大不相同。GATT第3条(国内税收与管理的国民待遇)规定:国内税收及其他国内费用不得给以本国生产提供保护的方式适用于进口产品和本国产品;第8条(有关进口的费用与手续)规定:缔约各方对进出口或与之有关而收的所有费用和酬金,不论何种性质,不得成为对国内产品的一种间接保护。笔者认为,《协议》纳入多边贸易体制只是时间问题,多边贸易规则适用于政府采购市场是必然趋势,但《协议》之所以作出如此规定,是《协议》目前所处境地使然。当前,《协议》的缔约方仅限于少数的发达国家,吸引更多的国家加入是当务之急。因此,《协议》作出“优惠”规定,旨在吸引更多的发展中国家加入。我国政府承诺在加入WTO两年后将会启动加入《协议》的谈判工作,在这段时间内,我们应充分利用这一例外规定,完善国内相应的法律法规,为我国的民族产业提供强有力的保护。
 
    三、发展中国家的特殊与差别待遇

    《协议》在其序言中承认需要考虑发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政与贸易需要,缔约方应该向发展中国家,尤其是特别不发达国家给予优惠待遇。这一精神具体体现在《协议》的第5条,保障发展中国家的国际收支平衡,促进国内工业的建立与发展,扶持那些完全依赖或基本上依赖政府采购的工业单位。《协议》第5条提到了议定的例外,发展中国家可同在本协议下参加谈判的其他方商谈确定彼此可接受的作为适用国民待遇原则的例外实体、产品和服务清单,但要考虑到每一实体、产品或服务的特定情况。发展中国家可以根据自己国家的社会经济情况,与其他缔约方进行谈判,从而达到在开放政府采购市场同时又相对减少对国家民族产业冲击的目的,使该国融入世界经济大潮中,这也就为发展中国家的加入开辟了一条更宽广的道路。我国经过长期的艰苦谈判,最终以发展中国家的身份加入WTO,我国在加入《协议》的过程中,就可在政府采购领域与其他缔约方进行谈判,列出适用国民待遇原则例外的清单。

    另外,在加入《协议》后,发展中国家缔约方基于国家的发展、财政和贸易需要,或发展中国家间的区域安排或全球安排需要,可以根据《协议》24条第6款修改其适用范围,或可要求政府采购委员会允许将其适用范围中的某些实体、产品或服务作为适用国民待遇原则的例外,但要考虑到每一实体、产品或服务的特定情况。

    《协议》虽然规定了对发展中国家的特殊待遇,但这种“优惠”待遇不是刚性的。根据《协议》规定,上述的例外规定应经过采购委员会的审议,评议例外适用的有效性以及是否需要修改或延长。《协议》的这种规定实质上是在调和发达国家与发展中国家在政府采购问题上的矛盾。所以在这一问题上,对发展中国家的“优惠”是很有限的,特别是在加入后改变适用范围难度更大。我国在加入《协议》的谈判过程中,应充分利用这一条款精神,在加入时明确适用《协议》的例外情况,而不要等加入后再谈修改的问题。

    四、授予合同

    《协议》第13条规定了投标、接标、开标和授予合同,供应商参加投标活动的最终目的就是获得政府采购合同。因此,只要投标人完全有能力执行合同,并且他的投标无论是从国内还是从国外获得产品或服务来说都是最有竞争力的投标,或按招标文件规定的具体评估标准都被确认是最有优势的投标,采购人就应将合同授予该投标人。

    但是某一实体可以根据公众利益(public interest)来决定不授予合同。对于公众利益的具体含义,《协议》没有明确规定。公众利益,说到底是一个国内法的概念,但在全球化的今天,各国不应也不可能把一国的利益都视为公众利益,对公众利益的含义不宜作扩大的解释。各国援引此条款不授予合同时,目的是用来保护公众利益而不是来保护国内某一行业或某一企业,否则将会招致相应的报复。在GATT中,很多例外条款也是对一国公众利益的保护,如公共健康例外条款、环境保护例外条款等,但GATT也未对公众利益的含义作出明确的说明。笔者参考GATT第20条(一般例外条款)的规定,认为公众利益应包括以下几方面:(a)维护公共道德;(b)保护人类及动植物的生命或健康;(c)保护本国艺术、历史或具有考古价值的财富,(d)保护天然资源。一国在基于公众利益的基础上不授予合同,实际上可能在不自觉中起到了排斥外国供应商而保护本国产业的作用。
 
消息来源:国匙网
 


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