问题

    在一竞争性磋商的政府采购项目中，参与采购的供应商出现了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第三十七条规定的串标情形。但是《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中并没有关于串标情形的规定。此时，能否根据87号令第三十七条的规定认定供应商串标？如果磋商文件里规定了“供应商若出现了87号令第三十七条中的情形，视为串标”，又是否可以根据磋商文件中的规定认定供应商串标？

    回答

    根据87号令第二条的规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内开展政府采购货物和服务（以下简称货物服务）招标投标活动。”这说明，87号令中规定的串标情形只适用于招标投标活动，不适用于竞争性磋商采购项目。对于上述问题，华北地区某财政局的相关工作人员如是表示。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第三条指出，行政处罚由法律法规或者规章规定，磋商文件无权加以限制。

    对此，上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军也表示认同，关于第一个问题，87号令规制的是采用招标方式实施采购的政府采购活动，对于采用非招标采购方式（包括竞争性谈判）实施采购的政府采购活动，一般认为不能直接引用87号令的规定进行处理。

    关于第二个问题，张志军则认为，供应商的禁止情形，可以分为法定情形和约定情形。也就是说，采购人可以在竞争性磋商文件中约定“供应商若出现了87号令第三十七条中的情形，视为恶意串通”。如采购文件有类似规定，在竞争性磋商过程中，可以依据采购文件的相关规定，认定供应商之间的行为属于串通投标。另外，87号令第三十七条规定的是“视为串标”情形。“视为”是一种法律拟制，只要当事人的行为特征符合相关条款的描述，就可定性为串标，而无须去查证是否确实存在串标情形。

    深圳市公共资源交易工作委员会办公室的汪泳也指出，文件出台有先后，管辖范围有差别，对于第二个问题，如果磋商文件里规定了“供应商若出现了87号令第三十七条中的情形，视为串标”，从实务操作的角度，建议根据磋商文件中的规定认定供应商串标。

    除此，业界也有声音表示，有些问题招标方式可以直接适用，而非招标方式不能直接适用，这给实际操作带来了些许“困扰”，这可能是由于下位法在立法时间等方面的限制，未能与上位法衔接好。

    法律链接

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）

    第三十七条有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：

    （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

    （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

    （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；

    （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

    （五）不同投标人的投标文件相互混装；

    （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

    《中华人民共和国行政处罚法》

    第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

    没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。（记者  杨文君）

    （来源：中国政府采购报）