案情

    某单位以公开招标的方式组织了一项工程招标项目，并顺利完成招标流程。可是在临近签订合同的时候，投标人指出，招标文件中规定的质量保修金是5%，而住房城乡建设部和财政部于2017年6月发布的《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（以下简称《通知》）规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。究竟是按招标文件签署还是更改招标文件的内容按照《通知》的新规定去签署呢？面对这种情况，招标单位犯了难。

    分析

    由本案我们可以延伸出系列问题：第一个问题是质量保修金和保证金是否为同一概念？第二个问题是如果质量保修金与保证金是同一概念，招标单位能否在合同中改动招标文件的内容？第三个问题是如果按照《通知》最新规定的“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”去签订合同，会不会遭到其他投标人的质疑？这种情况下，采购人是否需重新组织招标？

    针对前两个问题，河南永正招标代理有限公司总经理张联成表示，根据原建设部、财政部于2005年发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第一条规定“为规范建设工程质量保证金（保修金）管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程价款结算暂行办法》和《基本建设财务管理规定》等相关规定，制定本办法。”及第二条“建设工程质量保证金（保修金）（简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……”由此得之，质量保修金与保证金是同一个概念，其主要作用是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。住房城乡建设部、财政部于2017年发布的《通知》将“建设工程质量保证金（保修金）”改为“建设工程质量保证金”。其中，第二条规定：“建设工程质量保证金（简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”结合上述规定，再探析此案例中的疑点，如果招标文件的发布及备案是在2017年6月发布的《通知》之前完成的，根据新法优于旧法、法律不溯及既往的原则，可以按照招标文件的内容签订合同。如果招标文件发布及备案是在该《通知》发布之后产生，则应该按照住房城乡建设部和财政部最新规定执行。

    《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）是针对两个不同活动而制定的，招投标程序与签订合同程序也是针对两个活动的不同阶段，根据我国《合同法》的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，因此，签订合同是独立的民事权利。针对上述问题，公允（天津）招标代理有限公司总经理孙毅表示，“再根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条的规定，潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。此案例中，整个招标过程都未出现投标人对招标文件提出异议的情形，因此，其他投标人对招标文件提出异议期限已经过期。”

    南开大学法学院教授何红锋表示，“考虑到后续监督检查和审计等一系列活动可能存在隐患的问题，招标单位应当首先去招标备案部门和合同备案部门作核实，以确认5%能否可行。如果监管部门要求将质量保证金5%改为3%，签合同时就应当按3%签订。关于签订合同时是否有必要重新组织招标呢？我个人认为，没有必要，这主要是考虑到从5%到3%，实际上只差了2%的利息。根据《通知》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定，可见，保证金是要在2年内退还给投标人的，也就是说，2%的差异也就是不到2年的银行利息。如果是一项金额较大的工程类招标项目，2%的银行利息相比于一项工程类招标项目的总金额而言，显然微之又小，但从实际操作层面上讲，这并不算实质性条款的改动，也不会对其他供应商投标意愿产生影响。招标单位重新组织招标与按照5%的保证金签合同，中标人大概率会选择按照5%签合同。”（记者 高荣月）

    （来源：中国政府采购报）