案例

　　A公司取得某项目中标资格后，与招标人商定以施工合同中让利2%签订合同，行政主管部门进行合同备案时，根据《招标投标法》第46条的规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；《招标投标法实施条例》第七十四条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。于是主管部门取消了A公司的中标资格，并没收A公司投标保证金。

　　A公司表示不能理解，认为工程让利作为施工企业对自身权利的处置的意思表示，既节约的政府资金又不违反法律规定和公序良俗，为何还要被处罚？

　　问题

　　那么让利签订合同究竟是应该提倡还是重罚呢？

　　分析

　　笔者认为，工程让利作为施工企业对自身权利的处置的意思表示，只要该意思表示不违反法律规定和公序良俗，即可发生当事人预期的法律后果。因此，工程让利是否有效，应审查该行为是否违反招标投标法等法律的禁止性规定。

　　根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　最高人民法院则认为，让利承诺书本质上是“黑合同”，招投标活动的基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效，承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患，坚守中标合同必须信守原则也是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。故根据《招标投标法》第46条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。根据此规定,在建设工程中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。

　　结语

　　《招标投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容”做出明确规定。一般而言，合同实质性内容影响或者决定当事人基本权利义务，指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。因此，在双方当事人按照招投标文件签订建设工程合同之后，承包人的让利行为实质是对工程价款的变更，背离了合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，应认定为无效，特别是在让利行为致使工程价款低于施工成本的情形下。根据《招标投标法》及相关法律规定，A公司应当取消其中标资格，投标保证金不予退还。

　　合同的主要条款进行了实质性变更，合同一般无效，造成违约的一方，还要承担违约责任。根据我国《合同法》及《联合国货物销售合同公约》的规定：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法是对合同的实质性条款，订立合同上述条款是必须的，否则订立的合同就是不完整的。如果上述条款有所变更，就构成了整个合同的实质性变更，需要双方协商一致才可以成立新的合同。

　　法律延伸：

　　《招标投标法实施条例》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》均规定：中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人订立合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处以罚款。

    来源：政府采购信息网   作者：陈维余