【案情】2011年4月，某有限公司与某置业有限公司签订建设工程施工合同，由某有限公司承建某置业有限公司某小区部分商品住宅楼工程。 施工过程中，因该工程未履行招投标程序，被当地住房和城乡建设局责令停止施工。其后，某置业有限公司按照相关法律规定就涉案工程组织招投标，某有限公司参加投标并重新取得涉案工程施工权，与某置业有限公司签订了第二份合同。工程竣工后，某有限公司将涉案工程交付给某置业有限公司，但某置业有限公司一直未付清全部工程款。某有限公司持第一份合同按照其中的仲裁条款向仲裁机构提出仲裁申请，仲裁机构根据该合同作出相应裁决，支持了某有限公司的部分仲裁请求。某有限公司不服，以某置业有限公司隐瞒了经过招投标的合同、伪造证据、仲裁程序违法、仲裁裁决违背社会公共利益为由，向仲裁机构所在地中级人民法院提出撤销申请。

    【分歧】合议庭一致意见认为，双方当事人就涉案工程先后签订了两份合同，其中经过招投标程序签订的第二份合同具备规范的签约程序，双方均应持有该合同，某有限公司以第一份合同为依据提出仲裁申请，裁决作出后却以对方隐瞒了第二份合同为由，申请撤销该裁决，不属于《中华人民共和国仲裁法》规定的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”，不应支持。某有限公司所称对方当事人伪造证据、仲裁程序违法均没有相应证据支持，也不应得到支持。关于仲裁裁决是否违背社会公共利益，形成以下两种不同意见：

    第一种意见认为，某有限公司作为申请人，以第一份合同为依据提出仲裁申请，双方当事人在仲裁程序中对该合同的效力均不持异议，仲裁机构以当事人提交的证据为依据作出的裁决符合意思自治原则，没有违背社会公共利益，应当驳回某有限公司的撤销申请；

    第二种意见认为，仲裁机构根据查明的案件事实，获知涉案工程必须进行招标，却认定未经招投标而签订的合同有效，并据此作出仲裁裁决，违背社会公共利益，人民法院应当依职权予以撤销。

    【评析】笔者赞同第二种意见。理由如下：

    第一，仲裁裁决违背社会公共利益，是指裁决的结果在解决案件当事人纠纷的同时，损害了不特定的社会公众的利益。鉴于社会公共利益内涵的复杂性和外延的广阔性，在一个具体的民事案件中，对社会公共利益作出判断，难度是很大的。 但有一点可以明确，一般而言，违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，存在公共利益的违反问题。因为这样的行为损害的已经不仅是案件当事人的利益，而是一个国家法律制度的核心部分。《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第一条规定，该法的立法目的是保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。 可见，《招标投标法》侧重规范的是涉及国家利益和社会公共利益的经济活动，具有明显的公法性和强制性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效，遵循的正是《招标投标法》效力性强制性规范的法律属性。人民法院和仲裁机构均应严格依照该法的强制性规定裁处案件，否则就极有可能违背社会公共利益。

    第二，《 招标投标法》 第三条第一款规定，必须进行招标的范围有三：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”原国家发展计划委员会经国务院批准发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条明确规定，商品住宅属于《招标投标法》第三条第一款第(一)项规定的关系社会公共利益、 公众安全的公用事业项目范围。该规定系根据《招标投标法》的授权作出，在适用法律时，应当直接理解为《 招标投标法》规定的必须进行招标的范围。本案中，涉案工程作为商品住宅，关涉社会公共利益和公众安全，依法应当进行招投标，否则施工合同应为无效。案件双方当事人在没有经过招投标的情况下，签订合同并开始施工，显属违法。后经招投标，虽仍由某有限公司中标并继续施工，但某有限公司中标后的施工行为所遵循的可能已经不是双方签订的第一份合同，而是经过招投标的第二份合同。如果对两份合同不加以审查，仍然以第一份合同为根据认定与涉案工程相关的施工行为，确定当事人的权利义务，无疑架空了《 招标投标法》 的强制性规定，使招投标程序流于形式。

    第三，在工程施工过程中，双方当事人就涉案工程未经招投标即签订合同并开工建设的行为，被当地行政机关责令停止。行政机关作出该行政行为，目的是落实《招标投标法》的强制性规定，维护商品住宅建设涉及的社会公共利益。如果直接认定未经招投标即签订的合同有效，并以此作为审查建设工程施工行为法律效果的依据，则间接否定了行政机关的执法行为，使本已被矫正的法律关系退回到未经招投标的状态，与行政部门的依法行政行为相互矛盾，明显与社会公共利益相左。并且，在申请撤销仲裁裁决案件审查过程中，经法院释明，双方当事人仍以各种理由拒不提交经过招投标的合同，致使法院无法将两份合同的具体内容相比较，更有进一步予以规范和矫正的必要。

    综上，仲裁机构在明知涉案工程因关涉公共利益和公共安全，必须进行招标，且当事人未经招标即行施工的违法行为经过行政部门责令停工纠正的情况下，仍然认定未经招投标的合同有效，并据此作出的仲裁裁决不仅直接违反了国家强制性法律规定，也与行政机关的依法行政行为相冲突，有悖社会公共利益，人民法院应当依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款的规定，撤销该裁决。

    另外需要指出的是，根据《招标投标法》第四十三条和第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效。如果本案中双方当事人签订的第二份合同存在该情形，则会出现两份合同均被认定无效的局面。仲裁裁决被撤销后，工程价款如何结算是接下来的仲裁或诉讼程序中应当着重考虑的问题。关于该问题的处理，实务中存在一些争议，一般认为，以双方实际履行的合同作为计算工程价款的参照依据较为妥当。李敏

    来源：山东法制报