在招标采购活动中，招标采购人应当怎样选择代理机构，这是一个业内一直都在讨论的问题。
　　采购人有权自行选择采购代理机构。
　　这本不是一个问题。根据《政府采购法》第十九条第二款规定：“采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。”《招标投标法》第十二条规定：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”这两条法律规定划定了明确的红线，在授权招标采购人“有权自行选择”的同时，告诫“任何单位和个人”，“不得以任何方式”为招标采购人指定代理机构。可见，“自行选择”是招标采购人确定代理机构的唯一合法方式。
　　但是，在招标采购实践中，有些地方和部门，采用行政手段强制要求招标采购人用抽签的方式选择代理机构，使招标采购人究竟如何选择代理机构成了一个问题。
　　由行政权力强制的抽签选择代理机构不是创举。
　　抽签源于占卜，又称抓阄，是远古蒙昧时期的人们用于预测吉凶的迷信活动，后演化为民间习俗。抽签在文明发达的现代社会生活中呈现多元化趋势，除了迷信和惑众的功能之外，也被用于必须排除人的主观意志的选择活动，比如世界杯分组的抽签，股票发行和机动车牌照发售的抽签等。皇权时代，官场中就有“抽签”“抓阄”的施政先例。明万历年间，吏部尚书孙丕扬就曾“更定选法”，凭抽签确定官吏的选用，吏部也被时人讽为“签部”。如此看来，由行政权力强制的抽签选择代理机构还不是创举，只能算抄袭。然而，它却带来了诸多问题。
　　强制要求招标采购人采用抽签的方式确定代理机构的做法是对采购人民事权利的侵犯。
　　招标采购活动是以达成合同交易为目的的民事活动。招标采购人委托代理机构的行为是一种民事行为，双方建立的是委托代理关系。法律赋予招标采购人“自行选择”代理机构的权利，正是基于民事行为“意思自治”的法理属性。在民事代理关系中，委托代理不同于法定代理和指定代理，其代理关系建立的基础，是双方的相互了解、信任和自愿。
　　在以财政资金为背景的招标采购项目中，招标采购人既要承担履行职务的行政责任，又要承担合同交易后果的经济和法律责任。承担责任者享有权利，是法律赋予招标采购人自行选择权的又一法理基础。
　　对招标采购项目不承担责任和义务的“任何单位和个人”，不论出于什么目的，其强制要求招标采购人采用抽签方式确定代理机构的做法，都是对招标采购人民事权利的侵犯。
　　那么，强制要求招标采购人抽签确定代理机构的初衷是什么？有一种解释是为了公平，为了廉洁。首先需要澄清的，是委托代理关系的建立不存在公平不公平的问题,就像婚姻关系一样,只有自愿，没有公平。至于廉洁，也无从谈起，因为抽签不具备保廉的功能。实行这个强制性规定的直接后果，是抑制竞争，保护落后，为那些原本与招标采购事务不相干的单位和个人，提供插手招标采购事务的机会和条件。
　　抽签的本质，是排除人的主观意志，运用概率原理解决机会均等的问题。运气，是对抽签结果的唯一合理解释。在“运气”的主导下，抽签确定代理机构非但不能实现公平，反而会严重破坏公平。因为，代理机构在执业能力、专业水平、职业操守、行业经验、人员素质等方面存在巨大差异，无视优劣的“机会均等”，对那些诚信优秀代理机构公平吗？剥夺招标采购人择优的权利，对招标采购人公平吗？如果剥夺了招标采购人的选择权就能实现公平，实现廉洁，那么，也完全可以寻求更简捷的路径，省略招标程序，直接抽签确定中标人。
　　没有规范、严谨的程序约束，抽签也可以作弊。
　　对抽签合理性的质疑，首先是程序问题。没有规范、严谨的程序约束，抽签也可以作弊。完备的抽签程序要解决的问题很多，例如，谁来制定抽签程序和规则？这涉及行政法规问题；谁来主持抽签程序？这涉及行为人的主体资格问题；怎么确定抽签范围？这涉及信息公开和意愿表达问题（理论上全国数千家代理机构都有资格参与竞抽）；谁来监督抽签程序？这涉及监管责任问题；谁能现场参与抽签？这涉及被抽签人的权益问题；是否设定多名中签候选人？这涉及委托失败的补救问题。还有抽签作弊的法律责任问题，抽签结果的公示公告问题，权益损害的质疑投诉问题等。不夸张地说，除非建立一套平行于公开招标的冗杂程序，付出巨大社会成本和财务成本，否则，抽签难免作弊，难逃质疑，难以确立其合理性。
　　对抽签合理性的质疑，还涉及中签结果的约束性问题。在委托代理关系中，委托方和被委托方都有单方面终止代理关系的权利。强制采用抽签方式确定了代理机构，招标采购人是否必须与之建立委托代理关系、是否能够单方终止委托代理关系，中签的代理机构是否必须接受委托、是否可以中途辞去委托，都成了问题。我国《民法通则》第69条规定，“有下列情形之一的，委托代理终止：……　(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。”代理人辞去委托是法定权利，不受抽签结果的约束。解决辞去委托的办法很简单，再委托一家就是了。但是，当代理人背离委托人的利益，不忠实委托人的意图，发生道德风险、信任危机和利益侵害时，招标采购人可以取消对中签人的委托吗？如果不能，于法有悖；如果可以，等于宣告中签结果没有约束力。违法的或没有约束力的抽签，其意义何在值得深思。（作者：梁佳丽 史艳鹏 单位：海南菲迪克招标咨询有限公司）

    来源：中国政府采购报