编者按 在面对政府采购执法实践中纷繁复杂的具体案情时，理性的执法者不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则，而自己只是作为机械的执法机器做一些简单对照即可完成的行政执法任务。在政府采购法律法规尚不完备、有些具体问题缺乏直接依据的形势下，监管部门要敢于运用原则性规定依法行使政府采购监管的自由裁量权，促进政府采购法律的准确实施。 
　　 
　　本文结合"重大违法记录"认定的案例分析，从认定依据、监管部门自由裁量权的运用等角度阐述了对于"重大违法记录"认定的见解，同时对于《政府采购法实施条例（征求意见稿）》中确立的相关规则进行了分析，提出了修改意见，解答了政府采购管理工作实践的诸多疑惑。 
　　 
　　某供应商参与政府采购项目公开招标活动，经评审以综合得分第一中标。但公示后，参与此项目的其他投标人反映：该供应商六个月前在参加异地一个工程招标项目时，因弄虚作假、伪造虚假业绩合同，在取得第一中标候选人资格后，被招投标主管部门决定取消中标候选人资格。采购中心组织原评审委员会复核认为，根据《政府采购法》第二十二条的规定，中标供应商在前三年的经营活动中存在重大违法记录，遂决定取消其中标候选人资格。供应商因此提起质疑和投诉，要求撤销采购中心的决定。监管部门在处理这起投诉过程中，面临着如何认定重大违法记录的问题。 
　　 
　　《政府采购法》应为 
　　 
　　认定依据 
　　 
　　由于供应商此前的违法行为发生于工程投标项目中，导致认定其行为是否构成重大违法记录的法律适用产生了分歧：一种意见认为应当适用《招标投标法》，另一种意见认为应适用《政府采购法》。监管部门认为，判断供应商在工程招标项目中的行为是否违法，应以《招标投标法》为依据。但供应商投诉的项目是政府采购项目，对于其违法行为是否构成"重大违法记录"应当是政府采购法律体系内的评价，应以《政府采购法》为依据。 
　　 
　　《招标投标法》对非招标工程 
　　 
　　无强制适用效力 
　　 
　　笔者认为，《招标投标法》只对依法必须招标的工程项目具有强制适用效力，对非工程类政府采购招标项目没有强制适用效力。 
　　 
　　本案中的项目属于非工程类政府采购项目，按照法定的政府采购程序实施，供应商投诉处理本身也是政府采购法律规定的处理程序。因此，政府采购监管部门在处理供应商投诉时，应当执行政府采购而非招标投标法律法规，而不能在程序上执行政府采购法规定，在具体问题的认定上又选择性地适用招标投标法法规，否则将导致法律适用的混乱和监管部门的左右为难。 
　　 
　　招投标法律中不存在 
　　 
　　"重大违法记录"概念 
　　 
　　"重大违法记录"是《政府采购法》的特有规定，无论是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》都没有相同提法。在这种情况下，如果把政府采购"重大违法记录"的判断标准寄托于其他法律法规，但其他法律法规又没有规定"重大违法记录"，必然导致《政府采购法》"重大违法记录"规定被架空。 
　　 
　　因此，在判断某一行为是否构成"重大违法记录"时，应当以政府采购法的规定为依据而不是以该行为所违反的具体法律法规为依据，这是政府采购法得以实际执行的基本保证。 
　　 
　　工程招标投标领域 
　　 
　　认定标准无参照意义 
　　 
　　《政府采购法》与《招标投标法》对违法行为情节的认定标准上并不一致，不能相互作为参照，如按照《政府采购法》第七十七条的规定，只要供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，即处以一至三年内禁止参加政府采购活动的处罚；相对应地，按照《招标投标法》第五十四条的规定，投标人弄虚作假骗取中标的，只是规定"中标无效"，只有在"情节严重"的情况下才取消一至三年投标资格。可见，对禁止参加后续项目资格的认定标准上或者说对供应商的诚信条件上，政府采购明显要严于招标投标。 
　　 
　　同时，由于工程招标项目金额往往比政府采购项目金额要大得多，其违法行为产生的经济损失也会比政府采购项目大，这种情况下如果以招标投标活动中的金额认定标准（如《招标投标法实施条例》第六十八条规定的经济损失30万元以上的标准）作为衡量政府采购违法行为是否构成"重大违法记录"标准，将明显放纵供应商的违法行为。 
　　 
　　监管部门 
　　 
　　应有自由裁量权 
　　 
　　监管部门受理投诉后查明，供应商在《政府采购法》规定期限内的工程投标活动中实施了伪造虚假业绩合同的行为，并因此被相关监管部门取消中标资格。根据《政府采购法》第二十二条第（五）项之规定供应商应当具备"参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录"的条件，但政府采购法律法规却缺乏进一步的解释和规定，"重大违法行为"并无具体界定标准。 
　　 
　　政府采购基本原则 
　　 
　　可作为衡量标准 
　　 
　　《政府采购法》第三条明确的公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则，是政府采购活动应当遵循和维护的基本准则，是对所有政府采购当事人的基本要求。在缺乏更具体规则的情况下，法律客观上赋予监管部门较为宽泛的自由裁量权，这些原则为监管部门评判政府采购行为的实质合法性提供了基本的依据和标准，实践中只能由监管部门结合具体案情灵活把握认定。 
　　 
　　《政府采购法》第七十七条的规定，供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，本身就可以处以一至三年内禁止参加政府采购活动的处罚，也说明此种违法行为性质的严重程度。本案供应商在以往经营活动（招投标）活动中伪造虚假业绩合同谋取中标，主观上存在直接故意，客观上扰乱市场秩序，导致相关项目不能顺利实施，其行为严重违反政府采购要求的诚实信用原则，缺乏作为政府采购供应商的基本条件，符合《政府采购法》第二十二条规定"重大违法记录"要求。 
　　 
　　监管部门应合理运用 
　　 
　　自由裁量权 
　　 
　　经过深入研究和广泛论证，监管部门在缺乏具体法律依据的情况下，在政府采购法律原则的具体化和不同法律规范选择的应用性方面进行了积极尝试，依据《政府采购法》基本原则能动地行使自由裁量权，认定供应商的上述行为属于《政府采购法》规定的重大违法记录，决定驳回供应商的投诉请求，维护政府采购市场秩序。 
　　 
　　本案的处理表明，在面对政府采购执法实践中纷繁复杂的具体案情时，理性的执法者不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则，而自己只是作为机械的执法机器做一些简单对照即可完成的行政执法任务，也折射出政府采购监管实际工作中合理运用自由裁量权的必要性。如果这种合法合理的自由裁量行为得不到认可，在政府采购立法略显滞后、许多问题均无明确规定的情况下，政府采购执法工作将难以开展。 
　　 
　　重大违法记录 
　　 
　　界定标准须完善 
　　 
　　如果说《中华人民共和国政府采购法实施条例（征求意见稿）》（简称《条例（征求意见稿）》）的尽早颁布施行，能够解决认定重大违法记录中"无据可依"的问题。那么，立法条款是否科学完备，将成为决定实践难题能否真正迎刃而解、《政府采购法》权威能否得以维护的关键因素。两相比较，后者比前者更为重要，更需要深入研究。 
　　 
　　《条例（征求意见稿）》第二十六条规定："政府采购法第二十二条第一款第（五）项中所称重大违法记录包括：（一）县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。（二）各级司法机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的刑事判决。"以统一的法律体系和严格的立法技术为标尺来衡量，这一规定试图从行政处罚、刑事处罚两个方面来界定是否构成重大违法记录，但条文内容尚待完善。 
　　 
　　对行政处罚种类的理解 
　　 
　　需进一步深入 
　　 
　　《条例（征求意见稿）》第二十六条第（一）项以行政处罚的种类为主要标准，明确供应商及其高管人员所受到的哪些行政处罚构成重大违法记录，其直接依据是《行政处罚法》关于行政处罚种类的明确规定。《行政处罚法》第八条明确的行政处罚种类主要包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留。在上述六种行政处罚中，由于警告、罚款款额一万元以下行政处罚，主要适用于违法性质和情节较轻的违法行为，《条例（征求意见稿）》将其排除在重大违法记录之外而将其他行政处罚列为重大违法记录，避免对供应商的资格要求过于严苛，符合宽严适度的法律原则。 
　　 
　　但特别需要注意的是，《行政处罚法》对行政处罚的种类还留有余地，该法第八条第（七）项专门做出准用性规定，即"法律、行政法规规定的其他行政处罚"，也就是说除《行政处罚法》明确的六种行政处罚种类外，凡是其他法律、行政法规明确规定的行政处罚也都属于法定的行政处罚种类。仅以财政工作涉及的法律、行政法规为例：如《政府采购法》第七十七条有关供应商法律责任的规定包括罚款、列入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚种类，其中列入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动并非《行政处罚法》直接明确的处罚种类；再如《财政违法行为处罚处分条例》的多个条款明确，在财政违法行为法律责任中，通报批评也是行政处罚的一种，同样不在《行政处罚法》明确的六种处罚之列。因此，列入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动和通报批评都属于《行政处罚法》"法律、行政法规规定的其他行政处罚"范畴。 
　　 
　　根据《条例（征求意见稿）》第二十六条第（一）项的规定，除警告和罚款款额一万元以下行政处罚之外，供应商在经营活动中的违法行为如果受到上述六种之外的行政处罚，将一律构成重大违法记录，难免有失偏颇。何况，其他法律、行政法规可能还在六种之外规定了更多的行政处罚种类，难以一一涉及。只通过列举和排除的方式，对哪些行政处罚构成重大违法记录进行立法界定，将可能导致对重大违法记录的认定出现过宽或过严的情况，违背政府采购法的初衷，也难以取得良好的执行效果。 
　　 
　　对刑事判决的概念 
　　 
　　理解应准确 
　　 
　　根据《条例（征求意见稿）》第二十六条第（二）项的规定，供应商及其高管人员在经营活动中凡是因违法行为受到"刑事判决"的，均构成重大违法记录。 
　　 
　　殊不知，根据《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定，刑事判决既包括"案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的"有罪刑事判决，也包括"依据法律认定被告人无罪的"无罪刑事判决和"证据不足、指控的犯罪不能成立的"无罪刑事判决。很显然，将供应商及其高级管理人员的无罪刑事判决特别是"依据法律认定被告人无罪的"刑事判决列为重大违法记录，缺乏法理和情理的正当性，也不符合《政府采购法》对供应商资格要求的本意，《条例（征求意见稿）》的这一规定须调整完善。 
　　 
　　由此可见，对于"重大违法记录"标准和范围的界定，必须防止局限于政府采购法律制度本身，而应着眼于我国法律系统的全局，通盘考虑政府采购法律制度与国家整体法律体系的协调性与适应性，尊重和运用法律的基本原则解决政府采购领域遇到的实践问题，在深入开展专题理论研究的基础上再提出解决方案，避免因过于关注政府采购自身问题、忽略法律的一般性原理和规则而导致立法的失误。

来源： 政府采购信息报   作者：赵会平