将招标采购缔约分为订立预约与订立本约两个阶段，既可以弥补中标通知书过于简单的缺陷，还可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容予以进一步明晰化，并以书面合同形式统一固定下来。 
　　我国《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条第1款还规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《政府采购法》也有相应条款和规定。这些法条规定引发了不同的理解，进而又产生了一个备受争议的法理问题，即中标通知书发出后，该招投标合同的法律状态究竟如何？ 
　　根据我国《招标投标法》第45条、第46条，《政府采购法》第46条的有关规定以及招标采购作为竞争性缔约程序的特点，笔者认为，引入预约合同的概念，可以有效解决中标通知书发出后合同法律状态的问题。 
　　招标采购活动与预约本约的耦合 
　　招标采购活动可大致分为两个阶段。第一阶段是从招标、投标、开标和评标到发中标通知书；第二阶段是招标（采购）人与中标人（供应商）订立书面合同。 
　　根据学界的一般观点，招标的法律性质为要约邀请，投标人的投标即表示发出要约，招标人的中标通知书则是对投标人要约的承诺。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，以发出中标通知书为标志，招标（采购）人与中标人（供应商）之间的预约合同成立且生效，招标（采购）人与中标人（供应商）要受到预约合同的约束。这就解释了《招标投标法》第45条“中标通知书对招标人和投标人具有法律效力”的规定。而《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，就是依照预约订立本合同。 
　　人们之所以将招标采购缔约分为订立预约与订立本约两个阶段，无疑是由招标采购活动的特殊性所决定的。同发达国家成熟的市场环境不同，在我国市场环境现有条件下，这既可以弥补中标通知书过于简单的缺陷，还可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容（包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容）予以进一步明晰化，并以书面合同形式统一固定下来。实践证明，由于招标采购活动中合同相对人的不特定性和评标时间的局限性，这种细化和完善不仅仅是对预约合同的文字整理和内容覆盖，而且是保证合同执行可操作性的必不可少的关键步骤。比如在货物招标采购中，由于信息不对称，招标人同意中标人提出的对备品备件数量、操作人员培训细节的调整，也必须在签订书面合同期间磋商，否则，仅依据中标人（供应商）的投标文件和中标通知书组成的合同在履约中将会产生很多不必要的纠纷。 
　　预约合同的法律效力应采用“必须缔约说” 
　　如前所述，对于预约合同的效力应视其内容详尽而定。如果双方当事人在预约合同中已就本约的主要条款达成了合意，当事人仅需就某些本约非实质性内容进行磋商，对于该预约合同的效力则应采用“必须缔约说”。对照招标投标活动的特点，我们发现：中标通知书发出后，招标（采购）人和中标人（供应商）已就合同条款达成一致意见，符合适用“必须缔约说”时的前置条件，因此，该预约合同的效力应当采用“必须缔约说”。而且《招标投标法》第46条和《政府采购法》第46条均规定，招标（采购）人和中标人（供应商）应当自中标通知书发出之日起30内，按照招标文件和中标人（供应商）的投标文件订立书面合同。招标（采购）人和中标人（供应商）不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。显然，采用“必须缔约说”更符合《招标投标法》和《政府采购法》的规定。 
　　违反预约合同应承担相应的违约责任 
　　招标采购中，对于违反预约合同义务的当事人可适用强制实际履行，这不仅维护了诚实信用原则，而且也不违反意思自治原则以及《合同法》第110条的规定。招标采购中的预约合同已就本约的主要条款达成了合意，当事人在订立本约时仅需对非实质内容进行磋商即可订立本合同。可见，当事人对于本合同主要条款的意思已在预约中得到充分表示，所以，法院依照预约内容强制订立本合同并未违反违约方的意思表示。依据《合同法》第110条，下列非金钱债务不能强制实际履行：一是法律上或者事实上不能履行，二是债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高，三是债权人在合理期限内未要求履行。所谓非金钱债务指的是以行为为标的的债务，对于订立本约这一非金钱债务未违反第110条的规定，可以强制履行。 
　　除强制实际履行外，违约方亦应依《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取其他补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《招标投标法》及相关法规的规定，承担其他相应的违约责任。 
　　强化采购代理机构在预约订立过程中的作用 
　　在招标采购实践中，招标（采购）代理机构的主要工作是受招标（采购）人委托从事签订预约合同的程序代理工作，经过招标采购法定程序，招标（采购）人签发中标通知书，标志预约合同成立并生效。目前，多数招标（采购）代理机构的代理工作至此基本结束。由于缺乏合同管理经验，多数招标文件中对专用合同条款的设置相对简单，主要由招标（采购）人在签订书面合同时补充完善，这一阶段的工作主要体现为程序工作，所以社会上认为招标（采购）代理含金量不高。中标通知书发出后招标（采购）人和中标人（供应商）依据预约合同的内容进行合同细节谈判，最终签订书面合同，在这一阶段，招标（采购）代理机构能否协助招标（采购）人签订合同是采购代理机构专业水平的体现。换句话说，招标（采购）代理机构只有向专业化方向发展，能够胜任和参加合同签订全过程，包括预约合同、本约合同的工作，招标（采购）代理机构的专业经验对招标（采购）人才能有更直接的帮助，招标（采购）代理行业才能可持续发展。 
　　综上所述，引入预约合同的概念后，招标采购活动将大致分为两个阶段。第一阶段，在缔结预约合同过程中，投标（采购）人以质押的方式向招标人缴纳投标保证金，作为履行预约合同的担保，保证其要约的真实、可靠性。第二阶段，通过对预约合同的覆盖、梳理和完善，签订书面合同，表示本约生效。这一阶段是缔结本约合同的过程，作为合同风险规避，投标人向招标（采购）人以“立约定金”的形式缴纳履约保证金，以作为本约合同履约的担保。引入预约合同的概念，承诺预约合同的效力，有助于完善和丰富招标采购的理论体系，也有助于完善民法体系的法律价值。如果招标（采购）人、投标人在发出中标通知书后不履行合同，将按照合同违约条款依据《招标投标法》、《政府采购法》的相关规定追究相对人的法律责任，这对于严肃招标采购程序规则、规范招标采购市场无疑有积极的建设意义。（作者单位：陈川生，中国招标投标协会；王倩、李显冬，中国政法大学） 

来源：中国政府采购报