根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等相关法律、法规和部门规章等规范性文件的规定，评标委员会由招标人依法组建，如果招标人将依法不得参与评标的人员组建进评标委员会，招标人将承担以下两种主要的法律风险： 
    一是被投标人提出异议或者投诉。法律依据为《中华人民共和国招标投标法》第六十五条的规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。” 
    二是被责令改正、处以罚款、被处分、重新评审等。法律依据为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条的规定：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的，依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。” 
    那么，招标人如何控制将依法不得参加评标的人员组建进评标委员会的法律风险呢？这需要招标人清晰的了解，哪些特定类型或情形的人员不得参加评标，只有将此类不得参加评标的人员予以清晰识别，并排除在组建的评标委员会之外，才能控制此等法律风险。 
    一、依法应当回避的人员不得参加该项目的评标 
    《中华人民共和国招标投标法》虽然没有对依法应当回避的评标委员会组成人员进行规定，只是在其第三十七条第四款规定：“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。”但是《中华人民共和国招标投标法实施条例》对此进行了填补性的规定，而《评标委员会和评标方法暂行规定》则对此进行了更为详细的规定，这些规定，主要是将与投标人有利害关系的评标人员排除在评标委员会的组成人员之外，从而能够贯彻《中华人民共和国招标投标法》第五条规定的：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”这些规定如下： 
    一是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第三款的规定：“评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。” 
    二是根据《评标委员会和评标方法暂行规定》（原中华人民共和国国家发展计划委员会等七部委令第12号，自2001年7月5日起施行）第十二条的规定：“有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：（一）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；（三）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；（四）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。评标委员会成员有前款规定情形之一的，应当主动提出回避。” 
    三是根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（中华人民共和国财政部令第18号，自2004年9月11日起施行）第七条的规定：“在货物服务招标投标活动中，招标采购单位工作人员、评标委员会成员及其他相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为上述人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。” 
    四是根据《机电产品国际招标投标实施办法》（中华人民共和国商务部令第13号，自2004年12月1日起施行）第十五条的规定：“专家受聘参与机电产品国际招标评审工作时应遵守以下工作守则：（一）认真贯彻执行国家有关招标投标的法律、法规和政策；（二）恪守职责，严守秘密，廉洁自律；（三）客观、公正、公平地参与招标评审工作；（四）与招标项目或投标人及其制造商有利害关系的应主动回避。” 
    因此，具备上述规定的人员，不得参加评标，不管是依法必须进行招标项目的评标，还是自愿招标项目的评标[1]，均不得参加。如果参加的，须及时主动回避，以避免相应的法律风险。此种法律风险，不仅仅是对招标人，对应回避而不回避的人员也同样具有。对此，后文将有详细分析。 
    二、被禁止参加评标的人员在禁止期内不得参加依法必须进行招标项目的评标 
    类似于依法应当回避的人员不得参加该项目的评标，《中华人民共和国招标投标法》也未对被禁止参加评标的人员在禁止期内不得参加依法必须进行招标项目的评标予以规定，而是由《中华人民共和国招标投标法实施条例》等行政法规、部门规章予以规定。但是，须注意的是，如果因如下所列法定原因被禁止参加评标的人员在禁止期内是否可以参加非依法必须进行招标的项目的评标，按照如下的规定，却并不在明文禁止之列。 
    一是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十一条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；……：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    二是根据《评标委员会和评标方法暂行规定》五十三条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；……：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    三是根据《工程建设项目施工招标投标办法》（原中华人民共和国国家发展计划委员会等七部委局令第30号，自2003年5月1日起施行）第七十八条的规定：“评标委员会成员应当回避而不回避，擅离职守，不按照招标文件规定的评标标准和方法评标，私下接触投标人，向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，对依法应当否决的投标不提出否决意见，暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明，或者有其他不能客观公正地履行职责行为的，有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；……。” 
    四是根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会等八部委局令第2号，自2003年8月1日起施行）第五十四条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；……：（一）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（二）应当回避而不回避；（三）擅离职守；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    五是根据《工程建设项目货物招标投标办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会等七部委局令第27号，自2005年3月1日起施行）第五十七条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；……：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    三、被取消担任评标委员会成员资格的人员永远不得参加评标 
    被取消担任评标委员会成员资格的人员，根据被取消的原因的不同，分为永远不得参加任何招标项目评标的人员和永远不得参加依法必须进行招标项目评标的人员两类，具体分述如下。 
    （一）永远不得参加任何招标项目评标的人员 
    对于此类人员，不管是依法必须进行招标项目的评标，还是非依法必须进行招标项目的评标，均不得参加，具体规定如下： 
    一是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十一条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；……；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    二是根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（中华人民共和国建设部令第89号，自2001年6月1日起施行）第三十七条的规定：“建设行政主管部门的专家名册应当拥有一定数量规模并符合法定资格条件的专家。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以将专家数量少的地区的专家名册予以合并或者实行专家名册计算机联网。建设行政主管部门应当对进入专家名册的专家组织有关法律和业务培训，对其评标能力、廉洁公正等进行综合评估，及时取消不称职或者违法违规人员的评标专家资格。被取消评标专家资格的人员，不得再参加任何评标活动。” 
    三是根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十三条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；……；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    四是根据《工程建设项目施工招标投标办法》第七十八条的规定：“评标委员会成员应当回避而不回避，擅离职守，不按照招标文件规定的评标标准和方法评标，私下接触投标人，向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，对依法应当否决的投标不提出否决意见，暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明，或者有其他不能客观公正地履行职责行为的，有关行政监督部门责令改正；……；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格。” 
    五是根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十四条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；……；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：（一）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（二）应当回避而不回避；（三）擅离职守；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    六是根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十八条的规定：“评标委员会成员或者与评标活动有关的工作人员有下列行为之一的，给予警告，没收违法所得，可以并处三千元以上五万元以下的罚款；对评标委员会成员取消评标委员会成员资格，不得再参加任何政府采购招标项目的评标，并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）收受投标人、其他利害关系人的财物或者其他不正当利益的；（二）泄露有关投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。” 
    七是根据《工程建设项目货物招标投标办法》第五十七条的规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；……；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。” 
    （二）永远不得参加依法必须进行招标项目评标的人员 
    对于此类人员，相关法律、法规规定只是不得参加依法必须进行招标项目的评标，对于非依法必须进行招标项目的评标，并未明文禁止。具体规定如下： 
    一是根据《中华人民共和国招标投标法》第五十六条的规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 
    二是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十二条的规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，处三千元以上五万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 
    三是根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十四条的规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者与评标活动有关的工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款；对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 
    四是根据《工程建设项目施工招标投标办法》第七十七条规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格并予以公告，不得再参加依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 
    四、未从评标专家库（专家名册）中依法抽取确定的专家不得参加评标 
    （一）非依法抽取确定的专家不得参加依法必须进行招标项目的评标 
    招标人组建的评标委员会，对于依法必须进行招标的项目，由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。对于此等专家，必须从法定的专家库中依法采取随机抽取或者直接确定的方式选取，否则，该等专家不得参加依法必须进行招标项目的评标，但是对于是否可以参加非依法必须进行招标项目的评标，并未明文禁止。相关具体规定如下： 
    一是根据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第二款和第三款的规定：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。” 
    二是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款的规定：“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。” 
    三是根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十六条的规定：“依法必须进行施工招标的工程，……。评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。……。” 
    四是根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第十条的规定：“评标委员会的专家成员应当从依法组建的专家库的相关专家名单中确定。按前款规定确定评标专家，可以采取随机抽取或者直接确定的方式。一般项目，可以采取随机抽取的方式；技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任的，可以由招标人直接确定。”以及第二条的规定：“本规定适用于依法必须招标项目的评标活动。” 
    （二）政府采购与机电产品国际招标项目评标专家非依法确定不得参加评标 
    对于政府采购货物和服务招标与机电产品国际招标项目，其规定有别于前述的规定，具体如下： 
    一是根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十八条的规定：“招标采购单位应当从同级或上一级财政部门设立的政府采购评审专家库中，通过随机方式抽取评标专家。招标采购机构对技术复杂、专业性极强的采购项目，通过随机方式难以确定合适评标专家的，经设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意，可以采取选择性方式确定评标专家。” 
同时，须注意根据其第四十五条第二款的规定：“招标采购单位就招标文件征询过意见的专家，不得再作为评标专家参加评标。采购人不得以专家身份参与本部门或者本单位采购项目的评标。采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。” 
    二是根据《机电产品国际招标投标实施办法》第十一条的规定：“机电产品国际招标活动中所需专家必须由招标机构及业主在招标网上从国家、地方两级专家库中采用随机抽取的方式产生。招标机构及业主不得无故废弃随机抽取的专家，抽取到的专家因客观原因不能参加招标项目评审工作的，应当以书面形式回复招标机构。招标机构收到回复后应当在网上注明原因并重新随机抽取专家。抽取专家次数超过三次的，应当报相应主管部门备案后，重新随机抽取专家。” 
    同时，须注意根据其第十四条的规定：“随机抽取专家人数为实际所需专家人数。一次委托招标金额在五百万美元及以上的国际招标项目，所需专家的二分之一以上应从国家级专家库中抽取。对于同一招标项目编号下同一包，每位专家只能参加其招标文件审核和评标两项工作中的一项。凡与该招标项目或投标人及其制造商有利害关系的外聘专家，招标机构不得确定其为被选专家，且需要重新抽取。” 
    因此，综上所述，招标人在组建评标委员会时，须根据招标项目是依法必须进行招标的项目，还是非依法必须进行招标的项目，并具体区分政府采购货物和服务招标以及机电产品国际招标项目，将依法应当回避的人员、在禁止期内被禁止参加评标的人员、被取消担任评标委员会成员资格的人员排除在评标委员会之外，同时，招标人须依法从评标专家库（专家名册）中抽取确定评标专家。而且，招标人不可将评标委员会成员与评标专家相混同，只有如此，方能控制相应的法律风险，顺利推进招标项目的开展。 
 
 
来源：《浙江省招标投标协会会刊》