某采购代理机构就一个地源热泵项目进行公开招标采购，招标公告发布后，只有3家供应商报名，并且全部通过资格预审。代理机构为了保证采购活动顺利进行，不因投标供应商不足3家而废标，便在3家供应商领取招标文件时，要求他们出具承诺函，保证参加投标。3家供应商均按照代理机构的要求提交了保证参加投标的书面承诺。 
    但A供应商仔细阅读招标文件后，感觉项目的整体效益与之前自己的预估差距较大，于是决定放弃投标。在临近开标时，A供应商明确回复代理机构，自己不会参加此次项目投标。这就使得本次招标因为实质性响应招标文件的供应商不足3家而宣布废标，代理机构不得不重新发布招标公告，导致项目实施周期延长，给采购单位造成了一定的经济损失。 
    事后，代理机构要求A供应商承担缔约过失责任，赔偿采购单位经济损失。A供应商负责人回答说："潜在投标人有是否参加投标的决定权和自由，通常大家都是在仔细研究过招标文件后，才会作出决定。代理机构在我们领取招标文件时就要求供应商出具保证参加投标的承诺函，使得我们根本来不及仔细琢磨招标文件的内容，所谓的承诺函本身就不合法，所以代理机构所说的缔约过失责任也就不存在了。" 
    当地财政部门调查后认为，采购代理机构的做法极不合理。招标失败的风险理应由招标人承担，不能转嫁给潜在投标人，要求3家供应商提交的书面约定是无效承诺函，A供应商的行为也不符合承担缔约过失责任的四种类型（假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当使用商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为）。当地财政部门同时责令采购代理机构加强业务学习，并在例行资质年检中对其予以扣分处理。 
    采购代理机构"无奈"地接受了财政部门的处理决定。这件事给其今后的业务代理工作敲响了警钟，促使其重新认识一个问题：招标失败的风险应当由招标人自己承担，正如投标人投标被否决的风险应当由自己承担一样。 
    南开大学法学院教授何红锋表示，投标文件对投标人产生约束力的起始时间（即投标有效期起始时间）是递交投标文件的截止时间，在此之前，投标文件对投标人没有约束力。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十二条的规定，投标人在投标截止时间前，可以对所递交的投标文件进行补充、修改或者撤回，并书面通知招标采购单位。因此，在递交投标文件的截止时间前，潜在投标人有权决定是否参加投标，甚至已经投标的也可以撤回。从情理上说，在领取或者购买招标文件时，潜在投标人对项目的了解十分有限，需要在研究投标文件并对相关市场进行考察后才决定是否投标，在领取或者购买招标文件时就承诺投标有悖情理。

来源： 政府采购信息报   作者：惜墨