■ 黄民锦
    现行政府采购对供应商的救济渠道有两个：一个是信访，受理部门为纪检监察或财政部门内设法制机构；另一个是行政救济。后者具体分为两个层次：第一层次为澄清、质疑，对象为代理机构、采购人；第二层次为投诉、行政复议、行政诉讼，对象为财政部门（具体分工又细分为政府采购监管机构和法制机构）和法院。政府采购争议案件的审理是针对行政救济的第二层次而言。由于目前政府采购相关法律法规尚未完善，对财政法制机构参与审理政府采购争议案件没有明确规定，由此引发了一些需要从理论和实践层面破解的问题。笔者拟对这些问题进行梳理，并期待能引发业内同行更多的关注和思考。
    问题一：财政法制机构该不该介入政府采购争议案件的处理？
    目前，政府采购相关法律法规仅对财政部门处理政府采购投诉进行了必要的规定，但未对财政内部相关机构的职责分工进行明确或界定。在此情况下，各地做法不一：有的以红头文件形式规定财政机关内部操作规程，明确财政机关政府采购监管机构和法制机构职责分工；有的虽没有制定财政机构内部操作规程但实际工作中也需经法制机构审查。但大多数地区尤其是省以下财政部门，由于未单独设立法制机构，法律专业人员配备不到位，不需法制机构审查。
    对于财政法制机构是否应介入政府采购争议案件审理，有两种不同的理解。
    一种意见认为，从财政部门法制机构设置现状和人员配备来讲，省级财政部门单独设置法规部门的不多，仍有部分省未设立法律顾问室，省以下市县财政部门大多数未单独设置专门法制机构，财政部门缺乏熟悉政府采购专业的法律人才，即使是通过政府采购实行外购服务，聘请了专门法律顾问，但既熟悉政府采购理论、法律，又熟悉政府采购实践的法律专才可谓凤毛麟角。既然法无明文规定，为了提高行政效能，法制机构不需事前介入政府采购争议案件，如果出现行政复议和行政诉讼，再聘请经验丰富的律师代理行政复议和行政诉讼的申辩。
    另一种意见则认为政府采购连接政府与市场，需要通过法律来规范其行为，聘请律师或由法制机构作为相对独立的第三方对政府采购争议案件进行审理，是必要的，是维护政府采购制度公信力的要求。
    问题二：是进行程序性审查，还是对程序及实体全面审理？
    实践中，一些法制机构介入政府采购采购争议案件处理仅就处理的程序即处理决定的格式、组织质询、质证会的组织形式和书面调查的合法合规性等进行审查，并未就违法违规行为、事实依据、适用法律法规条款正确与否进行实体性审查，这主要是基于对政府采购监管机构的信任和限于法制机构力量不足的现状。
    笔者认为，程序合法性审查固然重要，但实体性审查不能忽视，就目前政府采购工作现状而言，程序相对规范，但具体操作过程中漏洞、不规范行为并不少见，加强对政府采购全程实质性的监督审查，是遵循政府采购“三公一诚”原则和提高社会各界政府采购认同度的现实要求。
    问题三：是仅就投诉事项审查，还是就采购文件、采购过程、采购结果进行全过程审查？
    一种意见认为，应就供应商投诉事项逐项一一对应进行审查，即所谓的就事论事。此做法可集中精力、针对性强、工作效率高，但缺陷是缺乏系统性、科学性、完整性。
    另一种意见则认为，政府采购是一项系统工程，涉及面广、政策性强，“人”与“事”交织在一起，难以人为分割。《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号，以下简称“20号令”）第七条明确规定，供应商认为采购文件、采购过程评标组织、中标或成交结果使自己的合法权益受到损害的，可向财政部门提起投诉。采购文件、采购过程、采购结果构成一个整体，密不可分。一般而言，供应商质疑和投诉事项均与上述三方面相关，要截然进行分离，从法理、学理及实证三个方面均较难把握和操作，不能简单地就案论案，应充分理解申请人诉求背后的实体利益，尽力解决申请人的合理诉求，就采购文件、采购过程、采购结果进行认真、系统核查和审理，让合法供应商在每个争议案件中都能受到公平对待。更重要的是通过对政府采购争议案件的处理，发现总结出基础性、体制性问题，并予以分类研究解决。
    问题四：如何认定参与所投诉政府采购活动的供应商？
    20号令第十条规定，“投诉人提起投诉应当符合下列条件：（一）投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商……”，但目前政府采购的相关法律法规并未对何为“参与所投诉政府采购活动的供应商”作出明确界定。政府采购供应商、代理机构、采购人、监管机构、法制机构从不同角度有各自理解和认识，这极不利于维护政府采购活动的规范，确保采购行为的公平正义。
    例如，某地区曾发生这样的案例：某供应商因已缴纳投标保证金，但因银行系统原因导致投标保证金未能在投标截止时间前一个工作日下班前到账，结果该供应商的投标被判为无效投标。此后，在争议处理过程中，该供应商不服财政部门处理决定，依法向上级财政部门申请了行政复议。然而，在处理行政复议的过程中，对该供应商是否具有投诉资格问题产生了不同的认识。
    以实务部门为代表的意见认为，招标文件要求供应商递交投标保证金并确保到账的截止时间，申请人递交的投标保证金未在招标文件规定的时间内到账，按照《政府采购货物和服务招投标管理办法》（财政部第18号令）第三十六条“投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金”，第五十四条“评标应当遵循下列工作程序：（一）投标文件初审。对投标保证金等进行审查，以确定投标供应商是否具备投标资格”，以及第五十六条“应交未交投标保证金的……”的规定，供应商不具备投标资格。依据20号令第十条，申请人不具备提起投诉资格。
    而以法制机构为代表的意见则认为，政府采购活动起于项目立项评估或预算的审核下达，止于采购项目交付使用或退付质量保证金，政府采购法律法规范及调整涵盖上述各个环节。本案中，申请人所在的公司的投标保证金没有在规定时间之前到账，但申请人购买了招标文件，交纳了投标保证金，递交了投标文件，并且已经进入评委评标阶段。不可否认这些都是采购过程中的环节，申请人与采购项目已经发生实质性的联系。20号令第七条规定：“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向财政部门提起投诉。”因此，严格地讲，只要供应商参加了政府采购中的一个环节，就可以被认定为参与政府采购活动的供应商。


来源：中国政府采购报